厦门中亿建集团有限公司、五洲工程(厦门)有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽民申3459号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：五洲工程（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏东路**金融大厦****。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：厦门中亿建集团有限公司，，住所地福建省厦门市思明区莲前西路**** 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：厦门市市政建设开发有限公司，住所地福建，住所地福建省厦门市湖里区云顶中路**市政大厦****> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 再审申请人五洲工程(厦门)有限公司（以下简称五洲公司）因与被申请人厦门中亿建集团有限公司（以下简称中亿建公司）、原审被告厦门市市政建设开发有限公司（以下简称市政建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2020）闽02民终4962号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 五洲公司申请再审称，一、五洲公司无需向中亿建公司支付工程款。中亿建公司于2012年12月中途退场，撤走班组及管理人员。五洲公司被迫自行组织班组人员按市政建设公司的要求继续施工并进行整改。由于在2012年12月之后就不存在中亿建公司施工的工程进度，因此，五洲公司在2013年2月支付完最后一笔之前的进度款后，则无需再向中亿建公司支付工程进度款。市政建设公司因中亿建公司未提交完备的结算和归档资料尚未支付结算款。按照《协议书》第五条第2款、第五条第3款的约定，在市政建设公司未支付最终结算款之前，五洲公司向中亿建公司支付工程款的条件尚未成就。二、原判决遗漏查明中亿建公司应承担的其他费用。中亿建公司于2014年2月27日向厦门市集美区人民法院就本案讼争工程提起第一次诉讼，要求五洲公司向其返还工程款1716499元。中亿建公司在撤场后就再也没有进场施工，不存在工程量的增加。并且，五洲公司在2019年1月又向其支付了500000元工程款，因此，按照中亿建公司当时所主张的工程量，五洲公司只需向其支付1216799元即可。原决却遗漏查明讼争工程应由中亿建公司承担的其他费用金额。按照《协议书》第五条第3款的约定，应在工程款中扣除应由中亿建公司承担的其他费用，其中包括剩余应缴纳的相应税费337787.47元（全部工程款应缴纳的税费436707.47元－已缴纳的税费98920元）、劳保费24553.44元。三、五洲公司无需向中亿建公司支付利息。《结算审核结论书》作出时，本案正在重审一审程序中。在法院未依法作出生效判决前，五洲公司无法也不应予以支付工程款。因此，无需支付相应利息。四、原判决认定事实错误，中亿建公司应向五洲公司支付五洲公司因本案讼争工程实际支出的全部工程修复费用。（一）五洲公司主张的管理人员工资和差旅费应当予以认定。按照《协议书》第一条第1款、第十条第3款的约定，中亿建公司作为本案讼争工程的实际施工人，完成本案讼争工程的全部施工、整改至竣工验收合格、未办理工程交接前保管工程均是中亿建公司的义务，五洲公司的项目管理人员只是提供辅助作用，因此，《协议书》约定项目管理人员补贴每月3000元是建立在本案讼争工程全部由中亿建公司施工的前提下。然而，中亿建公司在2012年12月中途退场，撤走班组及管理人员，五洲公司只能另行组建项目部，组织班组人员继续施工并进行整改，此时，项目管理人员工资必须按照行业水平予以支付。参考中亿建公司之前在五洲公司处备案的工资表，可以体现当时行业标准的工资水平。五洲公司在重审一审中举证了工资表、工资条、银行支付流水及现金支票存根对管理人员工资和差旅费进行证明，在重审二审中举证了中亿建公司未退场前提交给五洲公司备案的项目工资表、班组工资表、***、身份证复印件等证据，以证明当时的行业标准。（二）五洲公司举证的《结算单》、《收款收据》等均为真实证据，相应费用均实际支出，应当得到认定。五洲公司在补充施工和修复工程时，结算时班组长和工人都要求五洲公司支付现金，因此五洲公司提交的《结算单》《收款收据》就是当时真实客观的付款凭证。五、中亿建公司并未完成移交全部工程资料的义务。按照《协议书》第十条第7款的约定：“乙方及时向业主报送各种资料、报表、数据、方案等，做好现场签证、整理施工成果、绘制施工图纸、编写竣工资料、报告等工作。”编制、整理、持有资料的义务人和权利人是中亿建公司。中亿建公司与五洲公司未曾办过工程资料的交接，中亿建公司举证《内业资料提供情况表》和录音无法证明中亿建公司已经移交了工程资料，更无法证明移交了哪些工程资料。竣工验收资料不等同于结算资料，更不等同于归档资料，原判决仅依据《竣工验收报告》就认定中亿建公司已完成资料的移交，显然是错误的。《竣工验收报告》出具的时间是在2016年1月18日，而《工程洽商单》A001，《工程洽商单》001-017，《技术联系单》001、004、005，《工程设计变更、补充、修改通知单》第1号-第4号于2019年1月11日才移交给五洲公司，证明《竣工验收报告》不足以证明中亿建公司在报告出具前就已完成资料移交的义务。中亿建公司于2019年1月11日出具的一份《***》可以证明，中亿建公司移交前述洽商单后，明确尚有归档所需的工程资料未移交，并承诺继续寻找、搜集归档所需的尚缺资料，找到后将及时移交给五洲公司。厦门市城建档案馆所对接的厦门榕辰档案服务有限公司在2020年4月27日向五洲公司送达《湖边水库片区金水路市政工程欠缺材料清单》，载明五洲公司仍欠缺工程资料。六、二审程序违法。本案重审二审开庭时，只有主审法官一人到庭，合议庭其他人员并未到庭参与审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定。 市政建设公司提交意见称，讼争工程款结算应当以厦门市财政局审核中心于2019年3月6日出具的结算审核结论书为准，市政建设公司已经支付6636020元工程款，尚有1326908元未支付，市政建设公司仅需在1326908元的范围内支付工程款。原判决生效后，市政建设公司积极协调五洲公司、中亿建公司开票并向市政建设公司提交付款申请，但五洲公司、中亿建公司均未能配合完成。五洲公司、中亿建公司的争议与市政建设公司无关。 本院经审查认为：一、关于讼争工程付款条件是否已经成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”讼争《协议书》第五条第3款约定：“整个工程竣工，竣工资料齐全并通过验收，结算款经审计后且业主退还保留金后，甲方在得到业主相应支付后五个工作日内将余款付清”。2019年3月6日，讼争工程经财政审核确认了工程结算价款。中亿建公司在本案中向五洲公司、市政建设公司诉请支付工程款。市政建设公司在本案再审申请阶段提交意见亦认可应当在1326908元的范围内支付工程款。原判决依法参照上述合同约定，结合上述事实认定讼争工程付款条件已经成就，并不不当。二、关于中亿建公司应否承担税费98920元和劳保费24553.44元的问题。五洲公司并未举证证明其已实际支付上述费用，原判决未予支持关于扣减上述费用的主张并无不当。三、关于关于五洲公司应否承担利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2019年2月1日起施行）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原判决按照上述规定认定欠付工程价款的利息，适用法律正确。四、关于中亿建公司应否承担五洲公司主张的管理人员工资和差旅费的问题。讼争《协议书》第四条约定，甲方另收取项目经理补贴3000元/月。五洲公司在上述约定之外主张管理人员工资和差旅费，缺乏合同依据。五、关于电力电信管道疏通该费用16500元以及移交整改工人工资8741元、***污水管道疏通报酬4万元、***路面硬化报酬1万元、***预制钢筋砼盖板费用2700元。五洲公司仅根据《结算单》、《收款收据》主张上述费用应由中亿建公司承担。但上述证据不能证明相关费用的实际支付，原判决的认定并无不当。六、关于中亿建公司是否已履行移交全部工程资料的问题。讼争《协议书》第十条第7款约定：中亿建公司的义务包括“及时向业主报送各种资料、报表、数据、方案等，做好现场签证、整理施工成果资料、绘制竣工图纸、编写竣工资料、报告等工作”。五洲公司提交中亿建公司于2019年1月11日向五洲公司出具《***》，该***载明：“我公司除了之前及今天已经移交给你公司的部分工程资料外，尽量继续寻找、收集归档所需的尚缺资料，如果找到了及时移交给你公司。”上述证据表明，中亿建公司已经向五洲公司移交了部分工程资料，且厦门市财政局审核中心已作出结算审核结论，五洲公司在本案中关于移交讼争工程“全部书面材料”的诉讼请求不够具体明确，可另行依法主张权利。七、关于本案二审程序是否违法的问题。本案二审法院在2020年10月26日的法庭审理中，已明确告知各方当事人合议庭组成人员，各方当事人当庭表示不申请回避。法庭审理同时告知进行法庭调查，通过法庭调查没有新的事实与理由，不再另行开庭审理。对此，各方当事人当庭均表示无异议。据此，本案二审程序审判组织的组成合法，并未违反法律规定剥夺当事人辩论权利。综上所述，五洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回五洲工程（厦门）有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　严　琛 审判员　　黄　曦 二〇二一年十月二十九日 书记员　　叶　锦