福建省榕源建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂09民终3386号

上诉人（原审被告）：福建省榕源建设工程有限公司。住所地：福建省平潭县城关北大街47号。

法定代表人：宋纬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许淑娟，泰和泰（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢立辉，泰和泰（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月24日出生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：杜方俊杰，湖北公度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕传炎，湖北公度律师事务所律师。

原审被告：湖北省中辉文化旅游发展有限公司。住所地：湖北省汉川市马口镇高榔线桐木湖。

法定代表人：陈志珠，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：高扬振，男，1962年6月29日出生，汉族，住福建省平潭县。

原审第三人：付尚海，男，1971年3月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。

上诉人福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）因与被上诉人***、原审被告湖北省中辉文化旅游发展有限公司（以下简称中辉公司）、原审第三人高扬振、付尚海建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

榕源公司上诉请求：一、撤销（2020）鄂0984民初3289号民事判决第一项，并改判驳回***对榕源公司的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费均由***承担。事实与理由：一、一审判决既已认定并采纳《确认书》的证据效力，却又违背《确认书》约定内容，判令榕源公司对***的工程款承担连带付款义务，明显存在错误。***提交的证据1《现场收方记录表》、《协议书》、《委托书》中载明，周容系***一方的授权代表之一，受托办理与案涉工程项目的临建设施清算工作。***在本案一审庭审中，对该事实也予以认可。故周容作为***的授权代表，于2020年与榕源公司、高扬振、案外人彭满法签订的《确认书》的内容，对***具有约束力。《确认书》第一条约定，榕源公司仅是作为与建设方即中辉公司订立合同的名义承包人，实际承包人为高扬振、***及案外人彭满法；第二条约定，工程项目附属用房搭建（分东、西区两个板块）由高扬振实际组织施工，由***劳务班组负责项目部东区施工，施工现场完成的工程量、材料、机械设备、临时道路、临时用水电设施等事项均为中辉公司直接与高扬振、***及案外人彭满法进场施工的内容，高扬振、***及案外人彭满法均确认，有关工程款的追索与榕源公司无关；第五条约定，高扬振，***及案外人彭满法确认，与中辉公司达成解决争端的最终结果后，所产生的一切责任均与榕源公司无关，同时放弃向榕源公司主张与此有关的任何权利。综合上述内容可知，含***在内的劳务施工班组对高扬振借用榕源公司与中辉公司订立施工合同的事实系属明知且同意，也清楚地知道榕源公司仅是出借公司资质，并非实际责任承担主体，***等劳务施工班组与中辉公司成立事实合同关系，且***也同意直接向中辉公司索要工程款，明确放弃向榕源公司主张任何权利。一审判决已认定《确认书》的真实性、合法性，但将《确认书》第五条“与中辉公司达成解决争端的最终结果”之约定解读为附加条件且未成就，而忽略《确认书》上下其他条款关于榕源公司免责的约定，不支持榕源公司的免责主张，显然是片面解读、错误理解。故一审判决违背《确认书》的约定，径行判令榕源公司承担责任，显然是错误的，二审应当予以纠正。二、湖北正方资产评估事务所出具的《资产评估报告》不具有客观性、公正性，不能作为本案认定工程款的依据。1.***提交的证据1《现场收方记录表》是经监理单位、***、中辉公司等三方确认的现场实际发生数量，并约定以此作为双方结算的依据，但评估机构作出的评估报告并未采纳收方记录表，其报告中载明的测量数据与收方记录中的数据存在明显差异，故评估结论不能作为认定工程款的依据。2.一审中，榕源公司、中辉公司对《资产评估报告》均已提出多项异议，但一审法院未依法通知评估机构人员出庭接受质询，而是直接采纳评估结论，明显违反程序。3.根据一审查明的事实，案涉活动板房项目自2019年9月中旬开始建设，2019年10月中旬完成搭建。而《资产评估报告》第五条选取的评估基准日为2021年5月20日，第六条第（五）款载明取价依据是“2018年湖北省工程造价定额”，故该评估报告不能反映真实的被评估对象2019年建造完成时的资产价值。4.《资产评估报告》中均是按照资产原值进行评估，没有将成新率作为评估因素，其最终的评估金额也存在错误。5.根据《中华人民共和国资产法评估法》第二十六条规定“评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。”但《资产评估报告》仅采用“成本法”进行评估测算，未根据前述规定，采用两种以上评估方法进行综合分析，由此得出的评估结论不能采信。三、资产评估报告不能作为案涉工程造价的依据。本案采用资产评估替代造价鉴定程序，属于严重的程序违法。1.资产评估报告与工程造价鉴定，二者存在本质上的区别，不能互相代替。2.一审法院委托的评估机构以及评估人员，亦不具备工程造价鉴定资质，故报告结论亦属无效，不能作为本案认定事实的依据。四、***应举证证明工程造价金额，否则应当承担不利后果，但一审法院在明知无法完成造价鉴定的情况下，利用榕源公司的信息不对称，采用资产评估方法替代工程造价鉴定，显属重大程序错误，依法应当撤销原判，发回重审。综上所述，一审判决认定事实错误，程序严重违法，应当撤销一审判决，改判支持榕源公司的全部上诉请求。

***辩称，榕源公司仅对确认书以及鉴定结论提出异议，并未对一审判决载明的其他事实否认，***认为一审法院认定的其他事实应当采信。关于鉴定报告实际情况，首先付尚海作为榕源公司的项目经理，一审法院已经确认其身份，在一审之前付尚海与***就该工程的评估已经签订了协议书，并且承诺对评估结果认可，榕源公司忽略了很重要一点，本案中样板房工程属于临建工程，本案的前两次鉴定包括法院委托的湖北正方资产评估鉴定所均是在所有评估鉴定所不愿意进行造价评估的基础上经榕源公司、***及中辉公司同意以资产评估的方式进行鉴定，程序合法，榕源公司在三方对鉴定方式、鉴定工程范围以及用材价格在第三方鉴定机构予以确认的基础上认可以评估鉴定的形式对工程造价予以鉴定，现又反悔，这不是一个负责任的公司应有的态度，其明知样板房临建工程现有材料无法进行工程造价鉴定基础上仍然要求法院进行工程造价鉴定本身明显与事实不符，在当时确认鉴定范围的时候正方资产鉴定评估所已经对其进行了释明；2.关于确认书，该确认书系榕源公司利用***急于落实工程款的心态要求***代表签订，但该确认书事实条件并未成就，详见第五条，乙丙双方确认与建设方达成解决争端的最终结果后，产生的结果与甲方无关，该案件拖延这么久完全是因为中辉公司与榕源公司恶意拖延诉讼时间所导致，三方根本达不成解决方案，其他意见***同意一审法院判决认定。

中辉公司、高扬振、付尚海均未向本院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令榕源公司向***立即支付工程款4188834元；2.判令榕源公司就剩余未付款项自2020年9月22日起按银行同期同业拆借利率标准向***支付逾期付款利息；3.判令中辉公司在榕源公司欠付款范围内承担连带付款责任；4.判令榕源公司、中辉公司承担本案诉讼费用。另增加一项请求，要求鉴定费20000元由榕源公司、中辉公司承担。

一审法院认定事实：中辉公司开发位于汉川市××镇××建设项目，榕源公司系汉江古城一期Ｂ组团项目总承包单位。因上述工程施工需搭建项目部和相关临时设施，***经与高扬振、付尚海协议，自2019年9月中旬开始在中辉公司建设工地上施工建设涉案活动板房项目。完工后，各方就涉案工程项目未达成结算协议，并为此发生纠纷经汉川市马口镇人民调解委员会调解，约定由***、付尚海等委托第三方机构评估现有工程价值。此后，第三方评估机构武汉市东正房地产评估事务有限公司就***施工建设的涉案主体工程及附属物价值评估出具了评估报告，但未得到中辉公司、榕源公司的认可，引发诉讼。诉讼中，一审法院于2020年12月9日组织双方当事人召开庭前会议，榕源公司主张高扬振系其公司员工。2021年1月，一审法院依法委托湖北峰业工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定单位于同年3月22日以涉案活动板房无施工图纸为由退回鉴定。经向双方当事人释明后，一审法院于同年4月委托湖北正方资产评估事务所对涉案工程进行价值评估鉴定。2021年5月，榕源公司向一审法院提交了其与高扬振、付尚海之间签订的承包合同等证据，中辉公司、榕源公司向一审法院申请追加高扬振、付尚海二人为本案第三人参加诉讼，一审法院依法向高扬振、付尚海送达有关诉讼文书并告知相关诉讼权利。至2021年6月23日，一审法院收到湖北正方资产评估事务所对涉案工程作出的鉴定意见，结论为:案涉活动板房项目在评估基准日的评估值为2712971元（包含材料及办公物品价值205140元）。同时查明，2019年，中辉公司（发包人）与榕源公司（承包人）签订中辉汉江古城一期Ｂ组团项目施工总承包合同（以下简称总包合同）及附属协议，约定总建筑面积约142000㎡，其中地上130000㎡、地下12000㎡;工期总天数，别墅小于等于391天、古街小于等于491天:总价暂定232861811元，不含税为213634688.99元；等等。上述总包合同及其附属协议，均由高扬振代表榕源公司与中辉公司签订，附属协议中的工程量清单报价表还约定，中辉公司无义务提供生活或办公场地，投标方自行考虑临建及生活区布设，在施工方搭设的办公区临建内。2019年9月18日，榕源公司又与高扬振、付尚海签订承包合同，约定由榕源公司将前述总包合同中的工程项目以213630000元价款转包给高扬振、付尚海；高扬振、付尚海同时向榕源公司出具承诺书，确认工程预算造价为213634688.99元，以榕源公司的名义承包工程且管理和法律责任由承诺人（即高扬振、付尚海）自行承担。同年9月29日，中辉公司与榕源公司就中辉汉江古城一期Ｂ组团另签订一份协议书，约定由中辉公司以榕源公司的名义实施总承包和分包管理，且中辉公司负责工程质量、安全管理、竣工验收、项目结算、支付工程款等工程实施全过程的责任和义务等。此后，各方当事人为工程款结算发生争议，榕源公司、高扬振和付尚海、周容（***一方“代表”）、彭满法共四方工程相关人于2020年签订一份确认书，确认合同主体为榕源公司，但实际承包人为高扬振等其他三方，其中周容负责东区施工、彭满法负责西区施工；追索中辉公司违约造成的损失赔偿，与榕源公司无关；与中辉公司达成解决争端的最终结果所产生的法律责任均与榕源公司无关，实际承包人高扬振等三方放弃向榕源公司主张与此有关的任何权利;等等。

一审法院认为，本案的争议焦点如下:1.合同效力(包括中辉公司与榕源公司之间的总包合同，榕源公司与高扬振、付尚海之间的承包合同）；2.***是否具有实际施工人身份；3.高扬振、付尚海是否属于违法分包人(即借用榕源公司资质的问题)；4.发包人中辉公司、承包人榕源公司、高扬振、付尚海各自的法律责任。(一)关于合同效力的问题。中辉公司作为发包人与榕源公司签订的总包合同，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应为有效。高扬振、付尚海作为没有建筑资质的个人，涉嫌借用榕源公司资质，其与榕源公司签订的承包合同和确认书等，均约定由高扬振、付尚海以榕源公司名义对外实施建设工程活动，相关行为产生的法律后果由高扬振、付尚海承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。故榕源公司与高扬振、付尚海签订的承包合同等协议，违反法律的强制性规定，应属无效合同。(二)关于***是否具有实际施工人身份的问题。中辉公司、榕源公司对***以实际施工人身份承建汉江古城临建涉案工程的事实未予否认，付尚海也确认***实际承建了涉案工程，现场收方记录表亦可以证明***实际承建涉案工程的事实，故一审法院对***实际施工人身份予以认可。(三)关于高扬振、付尚海是否属于违法分包人(即借用榕源公司资质的问题)。虽然***和中辉公司提交的法人授权委托书载明高扬振为榕源公司代理人，但从高扬振、付尚海与榕源公司签订的承包合同、确认书以及高扬振、付尚海出具的承诺书和付尚海的陈述来看，可以认定高扬振、付尚海作为没有建筑资质的个人，借用了榕源公司资质对外进行承揽工程的违法承包活动，且高扬振还代表榕源公司与中辉公司签订了总包合同。高扬振、付尚海与榕源公司的内部关系是一种借用资质的合同关系，借用的标的物为建筑资质。高扬振、付尚海和榕源公司的借用行为违反了相关法律强制性规定，据此应当认定高扬振、付尚海为违法分包人。(四)关于中辉公司、榕源公司、高扬振、付尚海各自的法律责任问题。高扬振、付尚海经一审法院采取多种送达方式，仍拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了答辩陈述、举证质证等诉讼权利，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。榕源公司作为总包人，在明知高扬振、付尚海没有建筑资质的情况下仍将本公司资质借给高扬振、付尚海，允许高扬振、付尚海以其名义实施与建设工程相关活动，榕源公司应当对其违法出借资质行为产生的后果，在本案中与违法分包人高扬振、付尚海共同承担民事责任，以及依法单独承担其他法律责任。另，榕源公司依据与高扬振、付尚海等四方工程相关人签订的确认书主张无责任，其确认书中第五条附有“与中辉公司达成解决争端的最终结果”的条件，该条件并未成就；榕源公司依据与中辉公司签订的协议书，排除已方责任，有悖于法律规定。据此，榕源公司在本案中采取类似“挤牙膏”方式提供证据，在一定程度上拖延了本案诉讼，其作为总承包单位依法应当承担法律责任。高扬振、付尚海及榕源公司未与***结算，在***提交鉴定申请，启动鉴定程序后，高扬振、付尚海及榕源公司又均未提交鉴定所需施工图纸等鉴定材科、导致无法通过鉴定确定***施工的工程造价，从保护实际施工人利益角度，一审法院依法委托湖北正方资严评估事务所就出具了鄂正评报字【2021】20号资产评估报告，报各中关于材料和办公用品采购的价值，鉴定机构在评估明细表中最后项单独予以列出，可在扣除材料各办公用品采购价值后得出涉案工程(活动板房项目)的固定资产价值，即2507831元。根据庭审查明情况，中辉公司未向榕源公司支付汉江古城工程(包括案涉临时建筑工程)的工程款，虽然中辉公司与榕源公司未对工程价款进行结算，实际欠付工程款数额尚不明确，但根据常理，中辉公司欠付榕源公司总工程款的数额必然高于案涉临时建筑工程的工程款2507831元。另，中辉公司、榕源公司于2019年9月19日签订的“排除榕源公司责任且由中辉公司承担全部工程责任”的协议，虽对外不具有法律效力，但中辉公司对该协议予以承认，亦属于自认承担责任的范畴，可佐证“发包人欠付工程款以及应当承担责任”这一法律事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，中辉公司应对榕源公司欠付***的工程款承担付款责任。另，高扬振、付尚海及榕源公司未与***及时结算，导致工程款的给付拖延，应由高扬振、付尚海及榕源公司共同承担鉴定费20000元。关于逾期利息的主张，由于当事人之间没有约定，依法可从***起诉立案之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的标准计算。综上，***作为实际施工人，承建的涉案活动板房工程，仅是相关建设项目的前期工程和临时建筑工程。中辉公司作为发包人，榕源公司作为总包人，高扬振、付尚海作为违法分包人，依法应当对实际施工人***承担相应的法律责任，一审院对***在法庭辩论中提出由榕源公司、高扬振、付尚海共同承担法律后果的意见予以支持。中辉公司、榕源公司以及高扬振、付尚海之间的权利义务关系，应当依法另行处理。***在本案中提出的诉讼请求标的额，由活动板房项目工程款、工人生活费和工资、材料和办公用品采购等组成，其人工成本经司法鉴定已计入涉案活动板房评估值，不应当重复计算;有关材料和办公用品，鉴定意见单独列项评估，***在庭审中主张可以扣除，其主张不违反法律规定，一审法院确认涉案活动板房(固定资产)的工程价款最终为2507831元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第四条、第十七条、第十八条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》法释【2018】20号第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，遂判决：一、榕源公司与高扬振、付尚海连带给付***工程款2507831元，并从2020年10月15日起按一年期贷款市场报价利率(LPR)标准支付利息至清偿之日止；二、中辉公司在上列第一项本息范围内对***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。上列应付款项，由中辉公司、榕源公司以及高扬振、付尚海于判决生效之日起15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40311元，由***负担16177元，中辉公司、榕源公司以及高扬振、付尚海共同负担24134元。鉴定费20000元，由榕源公司和高扬振、付尚海共同承担。

本院二审期间，榕源公司提交一份确认函，拟证明：中辉公司认可诉争工程的施工班组及施工队伍均是由其自行指定和安排，并借用榕源公司名义进行事实的发包行为，产生的一切责任均由中辉公司自行承担。***、中辉公司、高扬振、付尚海均未提交新证据。

***对榕源公司提交的证据质证认为，对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，***一审前没有看到该确认函，该确认函也没有签订时间，***不清楚确认函的形成时间；该确认函是中辉公司与榕源公司的内部协议，***不知情，也与***无关，其内部确认函不对***发生效力。中辉公司、高扬振、付尚海均未对榕源公司提交的证据发表质证意见。

本院对榕源公司提交的证据认证认为，该确认函由中辉公司向榕源公司出具，属于双方内部的协议，对***不具有约束力，达不到榕源公司的证明目的，故对该确认函不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审焦点：一、资产评估报告是否能作为案涉工程造价的依据；二、榕源公司是否应向***承担付款义务。

关于焦点问题一，本院认为，一审过程中，***向一审法院申请对榕源公司活动板房项目部工程进行造价鉴定，一审法院委托湖北峰业工程咨询有限公司进行鉴定，2021年3月12日，湖北峰业工程咨询有限公司向一审法院出具《退案函》，《退案函》载明：“我公司在收到贵单位委托后，经收集及熟悉资料，发现该活动板房项目无施工图纸，故无法对该项目的工程量及造价进行鉴定。”，2021年3月23日，榕源公司向一审法院提交“对《退案函》的质证意见”，请求一审法院重新委托其他鉴定机构进行工程造价鉴定，如重新委托仍无法进行造价鉴定，再进行工程评估鉴定。2021年3月26日，榕源公司向一审法院出具《确认函》，该《确认函》载明：“……因案涉工程项目无法进行工程造价鉴定，故福建省榕源建设工程有限公司同意对案涉工程进行工程评估鉴定。”在***提交鉴定申请，启动鉴定程序后，高扬振、付尚海及榕源公司均未提交鉴定所需施工图纸等鉴定材科、导致无法通过鉴定确定***施工的工程造价后，从保护实际施工人利益角度，一审法院才委托湖北正方资产评估事务所进行资产评估，且榕源公司已明确表明同意对案涉工程进行评估鉴定，故一审法院将湖北正方资产评估事务所出具的资产评估报告作为定案依据并无不当。

关于焦点问题二，本院认为，中辉公司、榕源公司对***以实际施工人身份承建汉江古城临建涉案工程的事实没有否认，现场收方记录表可以证明***实际承建案涉工程，***是案涉工程的实际施工人。2019年12月31日，***向匡亚非、肖枝栋、周容、王定友出具委托书，委托书载明：“……被委托人在法律法规允许的范围内所办理的一切事物，本人均予以认可……”。2020年，榕源公司、高扬振、周容、彭满法就向建设方追索工程款、项目过程费用和赔偿等事项签订《确认书》，该《确认书》经榕源公司、高扬振、周容、彭满法协商一致签订，是其四方真实意思表示，合法有效。周容为***的代理人，其在《确认书》上签名视为***认可该《确认书》。《确认书》中第五条内容为“乙方与丙方确认：与建设方达成解决争端的最终结果后，所产生的一切经济及法律责任均与甲方无关（包括但不仅限于对外产生的债务、材料、人工、机械费用等）。同时乙方和丙方自愿放弃向甲方主张与此有关的任何权利。”该条款明确了丙方即周容自愿放弃向甲方即榕源公司主张与此有关的任何权利，说明***已经自愿放弃了向榕源公司主张工程款的权利，一审法院认定榕源公司应对案涉工程款承担连带责任不当，本院依法予以纠正。

另外，中辉公司提交了上诉状，但其未在指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。

综上所述，榕源公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初3289号民事判决；

二、高扬振、付尚海支付***工程款2507831元，并从2020年10月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准支付利息至实际清偿之日止；

三、湖北省中辉文化旅游发展有限公司在上列第二项本息范围内对***承担付款责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

上列应付款项，由湖北省中辉文化旅游发展有限公司、高扬振、付尚海于本判决生效之日起15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40311元，由***负担16177元，湖北省中辉文化旅游发展有限公司、高扬振、付尚海共同负担24134元。鉴定费20000元，由高扬振、付尚海共同承担。二审案件受理费26863元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　毛　峰

审 判 员　　汪书力

审 判 员　　张杨玉

二〇二二年三月二十四日

法官助理　　雷依依

书 记 员　　杨　雪