某某、湖北省中辉文化旅游发展有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省汉川市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0984民初3289号

原告：***，男，1974年1月24日出生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：杜方俊杰，湖北公度律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：湖北省中辉文化旅游发展有限公司，住所地：湖北省汉川市马口镇高榔线桐木湖。统一社会信用代码：91420984MA493JBL2G。

法定代表人：陈志珠，执行董事兼总经理助理。

委托诉讼代理人：谢晨光，男，湖北省中辉文化旅游发展有限公司员工，住湖北省武汉市洪山区。代理权限为特别授权。

被告：福建省榕源建设工程有限公司，住所地：福建省平潭县城关北大街47号。统一社会信用代码：91350128727923391W。

法定代表人：宋纬，董事长。

委托诉讼代理人：王安平，男，福建省榕源建设工程有限公司员工，住福建省平潭县。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：林海菁，福建共与和律师事务所律师。代理权限为一般代理。

第三人：高扬振，男，1962年6月29日出生，汉族，住福建省平潭县。

第三人：付尚海，男，1971年3月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。

原告***与被告湖北省中辉文化旅游发展有限公司（以下简称中辉公司）、被告福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案审理后，依法适用普通程序于2020年12月9日召开了庭前会议，原告对涉案工程申请司法鉴定，二被告申请追加高扬振、付尚海为本案第三人参加诉讼，本院准许后于2021年7月15日依法公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人杜方俊杰，被告中辉公司的委托诉讼代理人谢晨光、被告榕源公司的委托诉讼代理人林海菁到庭参加诉讼，第三人高扬振和付尚海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告榕源公司向原告立即支付工程款4188834元；2.判令被告榕源公司就剩余未付款项自2020年9月22日起按银行同期同业拆借利率标准向原告支付逾期付款利息；3.判令被告中辉公司在被告榕源公司欠付款范围内承担连带付款责任；4.判令二被告承担本案诉讼费用。增加一项请求，要求鉴定费20000元由二被告承担。

事实及理由：被告榕源公司因承建被告中辉公司汉江古城一期项目，与原告***于2019年9月12日就中辉汉江古城一期项目部施工达成口头协议。原告于2019年9月16日正式开始搭建项目部及临时设施。项目部完工后，被告榕源公司与原告产生分歧中止合作，双方就现有工程项目一直达成不了结算协议，因此共同委托第三方机构评估现有工程价值。第三方评估机构武汉市东正房地产评估事务有限公司已经就原告主体工程及附属物价值评估出具了评估报告，但二被告并未按时付款。对于上述款项，原告多次催讨，二被告都不予支付。

被告中辉公司辩称：1.被告中辉公司与原告之间并无任何合同关系，原告将中辉公司列为被告不适格；2.第三方评估机构资质不符合相关规定；3.被告中辉公司无需对原告承担支付工程款的义务。请求驳回原告***的诉讼请求。

被告榕源公司辩称：被告榕源公司没有与原告***达成转包口头协议，榕源公司没有将汉江古城项目承包的部分发包给原告，项目到目前未取得施工许可，榕源公司没有进场，也未开始施工，榕源公司与原告之间没有任何合同关系。被告榕源公司也没有与原告共同委托工程价值的评估，并且本案原告诉求的是工程款，原告擅自委托的价值评估无法反映是工程款，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告诉求。另补充，榕源公司与第三人高扬振和付尚海是内部承包关系，高扬振将工程二次发包给原告，榕源公司不知情，应由第三人向原告承担支付工程款的义务。

第三人高扬振未作陈述。

第三人付尚海述称：第三人高扬振将资质挂靠在被告榕源公司，且榕源公司对高扬振有书面委托，由高扬振代表榕源公司与被告中辉公司签订施工合同。我与高扬振是合伙关系，约定赚钱后平分。原告***的临建工程完工后，我们和被告中辉公司一起对原告的工程量进行结算，因中辉公司认为造价过高而未完成结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提交的证据一现场收方记录表、结算公告、协议书、委托授权书，二被告认为收方记录表未提交原件，记录表中施工单位三名人员均不是被告榕源公司的人员；被告中辉公司认为记录表上工程部“刘浩”的签名是找人代签。本院认为，被告中辉公司虽然对记录表上工程部“刘浩”的签名有异议，但未申请笔迹鉴定，后又在庭审中认可该记录表，并陈述“收方记录表是因为我方要和被告榕源公司进行结算，对现场设施进行确认”，被告中辉公司的质证意见与其陈述自相矛盾。二被告对原告以实际施工人身份承建汉江古城临建工程的事实未予否认，现场收方记录表可以证明原告实际承建涉案工程的事实，故对现场收方记录表予以采信。关于结算公告，无原件予以核对，且未加盖被告榕源公司印章，故不予采信。协议书及委托书，作为本案诉前第三方评估机构（武汉市东正房地产评估事务有限公司）出具评估意见而使用，因诉讼中原告***已向本院申请鉴定，涉案工程价值经本院委托由新的鉴定机构出具了鉴定意见，故与诉前评估意见相关的证据不再采纳。

原告提交的证据二资产清查评估清单，系武汉市东正房地产评估事务有限公司在诉前出具的评估意见，二被告均提出异议，因诉讼中已由新的鉴定意见替代，故不再采纳。

原告提交的证据三项目部费用明细表和单据以及证据四工资表和人民调解协议，存在形式要件缺乏的问题，且与工程价值相关的部分已经由新的鉴定意见替代，人民调解协议亦是与诉前武汉市东正房地产评估事务有限公司评估意见相关的证据，不再采纳。

原告提交的证据六法人授权委托书，系被告榕源公司对第三人高扬振的授权，被告榕源公司虽否认对高扬振授权，但本院责令被告中辉公司庭后提交了榕源公司法人授权委托书，两份授权委托书相同，故被告榕源公司的否认意见与事实不符，依法对证据六法人授权委托书予以采信。

关于原告向本院申请司法鉴定，本院依法委托湖北正方资产评估事务所就出具的鄂正评报字［2021］20号资产评估报告，二被告均提出异议认为：一是价值评估超出了工程造价；二是包含了非固定资产（生活用品、办公用品等）。本院认为，关于材料和办公用品采购的价值，鉴定机构在评估明细表中最后一项单独予以列出，可扣除该项后得出涉案工程（活动板房项目）的固定资产价值，即2507831元；另，涉案工程的司法鉴定，经本院严格按照法律程序通知双方当事人选择鉴定机构并行使相关诉讼权利，二被告提出的异议理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，故对其异议理由不予采纳。

被告榕源公司提交的证据二承包合同、承诺书、确认书，被告中辉公司的异议在于责任承担，认为临建工程由被告榕源公司负责，原告系非法转包后的施工行为，第三人应当承担责任，属于本案的争议焦点之一，其并未对该证据的“三性”即真实性、关联性、合法性提出异议，故本院依法予以认定。

被告榕源公司在法庭辩论终结前另提交了一份二被告之间的协议书，约定工程项目管理、责任义务均由被告中辉公司承担。原告质证认为系二被告之间内部协议，对外不发生法律效力。本院认为，根据合同相对性原则，原告的质证意见符合法律规定，二被告就工程项目各自法律责任的约定，包括关于工程款给付义务的约定不得违反法律规定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中辉公司开发位于汉川市××镇××建设项目，被告榕源公司系汉江古城一期Ｂ组团项目总承包单位。因上述工程施工需搭建项目部和相关临时设施，原告***经与第三人协议，自2019年9月中旬开始在中辉公司建设工地上施工建设涉案活动板房项目。完工后，各方就涉案工程项目未达成结算协议，并为此发生纠纷经汉川市马口镇人民调解委员会调解，约定由原告***、第三人付尚海等委托第三方机构评估现有工程价值。此后，第三方评估机构武汉市东正房地产评估事务有限公司就原告***施工建设的涉案主体工程及附属物价值评估出具了评估报告，但未得到二被告的认可，引发诉讼。诉讼中，本院于2020年12月9日组织双方当事人召开庭前会议，被告榕源公司主张高扬振系其公司员工。2021年1月，本院依法委托湖北峰业工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定单位于同年3月22日以涉案活动板房无施工图纸为由退回鉴定。经向双方当事人释明后，本院于同年4月委托湖北正方资产评估事务所对涉案工程进行价值评估鉴定。2021年5月，被告榕源公司向本院提交了其与高扬振、付尚海之间签订的承包合同等证据，二被告向本院申请追加高扬振、付尚海二人为本案第三人参加诉讼，本院依法向高扬振、付尚海送达有关诉讼文书并告知相关诉讼权利。至2021年6月23日，本院收到湖北正方资产评估事务所对涉案工程作出的鉴定意见，结论为：案涉活动板房项目在评估基准日的评估值为2712971元（包含材料及办公物品价值205140元）。

同时查明，2019年，被告中辉公司（发包人）与被告榕源公司（承包人）签订中辉汉江古城一期B组团项目施工总承包合同（以下简称总包合同）及附属协议，约定总建筑面积约142000㎡，其中地上130000㎡、地下12000㎡；工期总天数，别墅小于等于391天、古街小于等于491天；总价暂定232861811元，不含税为213634688.99元；等等。上述总包合同及其附属协议，均由第三人高扬振代表被告榕源公司与被告中辉公司签订。附属协议中的工程量清单报价表还约定，中辉公司无义务提供生活或办公场地，投标方自行考虑临建及生活区布设，在施工方搭设的办公区临建内。2019年9月18日，被告榕源公司又与第三人高扬振、付尚海签订承包合同，约定由榕源公司将前述总包合同中的工程项目以213630000元价款转包给高扬振、付尚海；第三人高扬振、付尚海同时向榕源公司出具承诺书，确认工程预算造价为213634688.99元，以榕源公司的名义承包工程且管理和法律责任由承诺人（即第三人高扬振、付尚海）自行承担。同年9月29日，被告中辉公司与被告榕源公司就中辉汉江古城一期B组团另签订一份协议书，约定由中辉公司以榕源公司的名义实施总承包和分包管理，且中辉公司负责工程质量、安全管理、竣工验收、项目结算、支付工程款等工程实施全过程的责任和义务等。此后，各方当事人为工程款结算发生争议，被告榕源公司、第三人高扬振和付尚海、周容（原告***一方“代表”）、彭满法共四方工程相关人于2020年签订一份确认书，确认合同主体为榕源公司，但实际承包人为高扬振等其他三方，其中周容负责东区施工、彭满法负责西区施工；追索中辉公司违约造成的损失赔偿，与榕源公司无关；与中辉公司达成解决争端的最终结果所产生的法律责任均与榕源公司无关，实际承包人高扬振等三方放弃向榕源公司主张与此有关的任何权利；等等。

本院认为，本案的争议焦点如下：1.合同效力（包括中辉公司与榕源公司之间的总包合同，榕源公司与高扬振、付尚海之间的承包合同）；2.***是否具有实际施工人身份；3.高扬振、付尚海是否属于违法分包人（即借用榕源公司资质的问题）；4.发包人中辉公司、承包人榕源公司、第三人高扬振、付尚海各自的法律责任。

（一）关于合同效力的问题

被告中辉公司作为发包人与被告榕源公司签订的总包合同，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应为有效。第三人高扬振、付尚海作为没有建筑资质的个人，涉嫌借用被告榕源公司资质，其与榕源公司签订的承包合同和确认书等，均约定由高扬振、付尚海以榕源公司名义对外实施建设工程活动，相关行为产生的法律后果由第三人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。故被告榕源公司与第三人高扬振、付尚海签订的承包合同等协议，违反法律的强制性规定，应属无效合同。

（二）关于***是否具有实际施工人身份的问题

二被告对原告***以实际施工人身份承建汉江古城临建涉案工程的事实未予否认，第三人付尚海也确认原告***实际承建了涉案工程，现场收方记录表亦可以证明原告实际承建涉案工程的事实，故本院对原告***实际施工人身份予以认可。

（三）关于高扬振、付尚海是否属于违法分包人（即借用榕源公司资质的问题）

虽然原告***和被告中辉公司提交的法人授权委托书载明第三人高扬振为被告榕源公司代理人，但从第三人高扬振、付尚海与被告榕源公司签订的承包合同、确认书以及第三人出具的承诺书和付尚海的陈述来看，可以认定第三人高扬振、付尚海作为没有建筑资质的个人，借用了被告榕源公司资质对外进行承揽工程的违法承包活动，且高扬振还代表榕源公司与被告中辉公司签订了总包合同。第三人高扬振、付尚海与被告榕源公司的内部关系是一种借用资质的合同关系，借用的标的物为建筑资质。第三人和被告榕源公司的借用行为违反了相关法律强制性规定，据此应当认定第三人高扬振、付尚海为违法分包人。

（四）关于中辉公司、榕源公司、第三人高扬振、付尚海各自的法律责任问题

第三人高扬振、付尚海经本院采取多种送达方式，仍拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了答辩陈述、举证质证等诉讼权利。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告榕源公司作为总包人，在明知第三人高扬振、付尚海没有建筑资质的情况下仍将本公司资质借给第三人，允许第三人以其名义实施与建设工程相关活动，榕源公司应当对其违法出借资质行为产生的后果，在本案中与违法分包人高扬振、付尚海共同承担民事责任，以及依法单独承担其他法律责任。另，被告榕源公司依据与高扬振、付尚海等四方工程相关人签订的确认书主张无责任，其确认书中第五条附有“与中辉公司达成解决争端的最终结果”的条件，该条件并未成就；被告榕源公司依据与被告中辉公司签订的协议书，排除己方责任，有悖于法律规定。据此，被告榕源公司在本案中采取类似“挤牙膏”方式提供证据，在一定程度上拖延了本案诉讼，其作为总承包单位依法应当承担法律责任。

第三人高扬振、付尚海及被告榕源公司未与原告***结算，在原告提交鉴定申请，启动鉴定程序后，第三人高扬振、付尚海及被告榕源公司又均未提交鉴定所需施工图纸等鉴定材料，导致无法通过鉴定确定原告***施工的工程造价，从保护实际施工人利益角度，本院依法委托湖北正方资产评估事务所就出具了鄂正评报字［2021］20号资产评估报告，报告中关于材料和办公用品采购的价值，鉴定机构在评估明细表中最后一项单独予以列出，可在扣除材料各办公用品采购价值后得出涉案工程（活动板房项目）的固定资产价值，即2507831元。根据庭审查明情况，被告中辉公司未向被告榕源公司支付汉江古城工程（包括案涉临时建筑工程）的工程款，虽然中辉公司与榕源公司未对工程价款进行结算，实际欠付工程款数额尚不明确，但根据常理，被告中辉公司欠付被告榕源公司总工程款的数额必然高于案涉临时建筑工程的工程款2507831元。另，二被告于2019年9月19日签订的“排除榕源公司责任且由中辉公司承担全部工程责任”的协议，虽对外不具有法律效力，但中辉公司对该协议予以承认，亦属于自认承担责任的范畴，可佐证“发包人欠付工程款以及应当承担责任”这一法律事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被告中辉公司应对被告榕源公司欠付原告***的工程款承担付款责任。另，第三人高扬振、付尚海及被告榕源公司未与原告***及时结算，导致工程款的给付拖延，应由第三人高扬振、付尚海及被告榕源公司共同承担鉴定费20000元。

关于逾期利息的主张，由于当事人之间没有约定，依法可从原告起诉立案之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的标准计算。

综上，原告***作为实际施工人，承建的涉案活动板房工程，仅是相关建设项目的前期工程和临时建筑工程。被告中辉公司作为发包人，被告榕源公司作为总包人，第三人高扬振、付尚海作为违法分包人，依法应当对实际施工人原告***承担相应的法律责任，本院对原告在法庭辩论中提出由榕源公司、高扬振、付尚海共同承担法律后果的意见予以支持。二被告以及二个第三人之间的权利义务关系，应当依法另行处理。原告***在本案中提出的诉讼请求标的额，由活动板房项目工程款、工人生活费和工资、材料和办公用品采购等组成，其人工成本经司法鉴定已计入涉案活动板房评估值，不应当重复计算；有关材料和办公用品，鉴定意见单独列项评估，原告在庭审中主张可以扣除，其主张不违反法律规定，本院确认涉案活动板房（固定资产）的工程价款最终为2507831元。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告福建省榕源建设工程有限公司与第三人高扬振、付尚海连带给付原告***工程款2507831元，并从2020年10月15日起按一年期贷款市场报价利率（LPR）标准支付利息至清偿之日止；

二、被告湖北省中辉文化旅游发展有限公司在上列第一项本息范围内对原告***承担付款责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上列应付款项，由被告湖北省中辉文化旅游发展有限公司、被告福建省榕源建设工程有限公司以及第三人高扬振、付尚海于本判决生效之日起15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40311元，由原告***负担16177元，被告湖北省中辉文化旅游发展有限公司、被告福建省榕源建设工程有限公司以及第三人高扬振、付尚海共同负担24134元。鉴定费20000元，由被告福建省榕源建设工程有限公司和第三人高扬振、付尚海共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。当事人提交上诉状时，应预交上诉案件受理费，款汇至：湖北省孝感市中级人民法院，账号：×××36，开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行，行号：103535049360。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张　龙

审　判　员　　刘治国

人民陪审员　　王光华

二〇二一年八月七日

法官　助理　　张　颖

书　记　员　　何　流

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。