浙江省装饰有限公司与杭州宾利建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2014)杭西民初字第715号

原告：浙江省装饰有限公司。

法定代表人：谢峰。

委托代理人：吴春黎、李聪。

被告：杭州宾利建筑工程有限公司。

法定代表人：宋兵莉。

委托代理人：朱洪鹤、欧阳昆泼。

原告浙江省装饰有限公司诉被告杭州宾利建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理后，依法由审判员朱小琼独任审判，于2014年4月28日、2014年6月9日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴春黎、李聪，被告的委托代理人欧阳昆泼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2013年4月，原告与被告建立建设工程施工合同关系。原告将其承包的浙江省计划科研所办公及其他装饰修缮工程（以下简称案涉工程）分包给被告施工。合同约定工程造价为固定总价8万元，工期为30天。2013年4月中旬，被告派罗某、罗某乙为施工现场负责人进场施工。施工期间，原告共计支付工程款65500元。6月21日因案涉工程发生檐沟坍塌事故，次日监理工程师通知停工。7月11日上午，在包括原、被告在内的各参建单位的见证下，业主委托浙江中能工程检测有限公司对工程进行检测，结论为：案涉工程抽检混凝土构件强度推定值为10Mpa-19.2Mpa之间，不满足设计强度等级C25要求。案涉工程发生质量事故后，原告多次要求被告对工程质量问题进行整改，但被告以各种理由推拖。12月14日，原告发函要求被告3日内进场对不合格工程拆除重建，否则将另行委托其他施工单位整改。被告对此予以拒绝。2014年1月，原告与江西中林建设发展有限公司（以下简称中林公司）签订合同，约定中林公司对案涉工程进行拆除重建，工程造价为224407元（包括新增工程42638元、拆除费用48000元、原告案涉工程造价新增费用53769元）。2014年3月，原告向被告送达了解除合同通知。原告认为，被告施工过程中发生严重危及工程安全的安全事故，施工工期也存在延误。其行为已构成违约。故起诉要求判令：1、确认解除原被告之间《浙江省计划生育科研所办公及其他装饰修缮工程合同》；2、被告返还原告支付的工程款65500元；3、被告赔偿原告损失101769元（拆除费用48000元，工程造价增加费用53769元）；4、本案所有诉讼费用由被告承担。

被告答辩称：1、原、被告双方确实签署了一份工程协议。但因原告一直未取得涉案工程的建设工程建筑规划用地许可证、施工许可证等相关文件，导致被告无法进场施工，故双方协议至今未履行。2、原告起诉所述的罗某案涉工程的实际施工人，系原告自行将案涉工程发包给罗某施工，与被告无关。因工程系罗某实际施工，故工程发生质量问题不应该由被告承担。且原告提供的证据也不能证明原告因工程质量产生损失。故要求驳回原告的诉讼请求。

原告提供了以下证据材料：

1、加固工程项目补充协议书、建筑安装工程合同、监理单位出具的证明，证明原告将案涉工程分包给被告，罗某和罗某乙系被告派驻现场的负责人。

2、监理工程师通知单、参加检测混凝土强度人员名单、检测报告，证明案涉工程发生坍塌质量事故，经鉴定原因为被告施工的混凝土构件强度不满足设计强度要求。

3、函及快递封面、送达记录、复函、解除合同通知函及快递封面、送达记录，证明原告要被告对案涉工程进行整改，被告明确予以拒绝，原告通知解除合同。

4、付款凭证、收据、借条、现金缴款单和存款业务回单，证明原告共计支付被告工程款65500元，其中2013年6月20日原告支付给被告的5000元是电汇至被告帐户。

5、建筑安装工程合同、投标书、新增土建零星项目暂定补充协议书，证明原告与中林公司签订合同，工程造价为224407元，其中被告施工工程拆除费用为48000元；涉案工程造价增加费用为53769元。

6、关于浙江省装饰有限公司《解除合同通知书》的复函，证明被告已收到解除合同通知书。

7、工程结算委托审核协议书，证明涉案工程系由被告施工等。

8、情况说明，证明业主和监理单位确认前期由被告分包的工程与后由中林公司分包的工程系同一工程，除新增工程外，施工范围一致。

9、网银业务回单，转帐回单，证明原告为履行与中林公司之间的合同，已经支付部分工程款。

10、房屋所有权证，证明讼争工程所涉房屋产权合法完整。

11、关于省计生研究所办公楼改建装修工程采购预算的审核意见；

12、省级政府采购（分散委托）预算执行确认书；

证据11、12共同证明讼争总包工程财政预算经相关政府部门批复，程序合法，讼争工程系对原有房屋的局部改建、修缮。

13、打印网页；

14、中标通知书；

证据13、14共同证明讼争总包工程经公开招标程序合法有效，并由原告中标。

15、发票、工程资料、证明，证明讼争工程现由中林公司承建，原告已支付工程款的事实。

16、情况说明，证明因被告所施工的工程不合格，加固费用大于拆除重建费用的事实。

原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1补充协议书的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案无关。且涉案工程是违章建筑，没有规划许可证以及相应的施工许可证。对建筑安装工程合同的真实性没有异议，但该合同并未实际履行，未实际履行的原因是由于原告未办理施工许可证，导致被告无法进场施工。对罗某的身份有异议。对监理单位的证明有异议，罗某与罗某乙并不是被告的员工，也不是被告派出的施工现场负责人。证据2.对编号130726监理工程师通知单有异议，由于本案的被告并未实际履行施工合同，涉案的工程是由本案的原告另行联系其他施工人进行施工，因此被告对涉案工程的相应情况并不知情，也没有相应的证据证明该份通知书已经送达给被告。对参加检测混凝土强度人员的名单中的黄俊第被告公司员工无异议，但罗某不是被告公司员工。对检测报告的形式的真实性没有异议，但内容上真实性有异议，其中载明的施工人与事实不符。当初，由于原告所找的实际施工人施工出现质量问题，原告联系被告请求被告对已经发生的质量问题进行返工。被告确实参与协调整个施工，协调的原因是为了查明工程是否可以进行重新的返工和重新的施工，后经初步了解后确定该工程施工难度非常大，截至目前并没有和原告达成一致的意见，并没有进行实际的施工。证据3.对原告给被告函真实性没有异议，但在复函中被告即表明因为原告没有提供项目工程建设许可证等文件的原因造成工程无法施工，所以对原告提出的需要改建的事实不认可。对收到解除合同通知函没有异议，但是解除理由不予认可，被告认为因原告未履行相应的配合施工义务，导致被告无法进场施工，还造成了被告的实际损失。证据4，中国银行的存款回单不能证明罗某代表被告领取款项的事实，罗某不是被告的实际施工人和员工，事实上是罗某以个人名义与原告成立施工合同关系，并且在实际履行合同过程中领取相应的凭证；对杭州联合银行的现金缴款通知单的真实性没有异议，但关联性以及待证事实有异议，该通知单是原告为让被告参与协调并且来对发生质量问题工程进行重新施工，在未经被告许可的情况下直接转帐支付了该款项，现该款已支付给罗某；对罗某的签字有异议。对证据5有异议，合同书是单方面提供的证据，该合同是否真实签署，相关单位是否真实存在与涉案工程是否存在关联均无法核实，该份合同也没有实际履行，仅仅是合同而已，当中所载明的工程款，本案的被告不知情，也没有相应的证据证明该合同实际履行。对投标书的投标过程等被告没有参与，不知情。对补充协议书有异议，当中的价款等被告均不知情。对证据6没有异议，确实是被告发给原告的复函，此复函恰好证明了被告的陈述，双方签署的合同并未实际履行。对证据7的真实性没有异议，是本案的原告要求被告进行协调，被告也希望有长期稳定的客户所以签订了相应的协议。对证据8有异议，该证据系证人证言，对证明对象不认可。对证据9有异议，对证据对象不认可。对证据10有异议，该房屋的座落和本案中的工程不对应，涉案工程所涉房屋是违章建筑。对证据11、12、真实性有异议，关联性有异议，本案的工程是钢结构工程，是一个主体工程，是要有规划许可证和施工许可证的。而该两份证据与案涉工程从工程内容、工程款数额均不对应。证据13是打印件，对真实性不予认可，对关联性有异议，与本案不存在关联。证据14、中标通知书，对真实性没有异议，但对关联性和待证事实有异议。中标的价格和本案不吻合，也不能证明中标的工程就是本案工程，且时间是2012年2月7日，隔现在已经两年。对证据15的真实性无异议，关联性有异议，无法证明是原告为涉案工程所支付的工程款。对证据16有异议。

被告未提供证据。

为查明案件事实，本院对案外人罗某作了询问笔录。罗某在笔录中陈述：原告公司的负责人王万宝要求其找公司挂靠承包案涉工程，其后挂靠被告公司的名义，在案涉工程实际施工，其系实际施工人。但合同双方系原、被告。被告公司的黄俊系工程项目负责人，项目由黄俊负责。但工程施工、质量、款项均是其向原告公司领取。其从原告处领取工程款63000元，其中案涉工程款58000元，其他非案涉工程款5000元。2013年6月20日原告转帐给被告的5000元工程款，被告已将该款支付给罗某，该5000元包括在上述58000元中。

询问笔录经质证，原告认为，对罗某的陈述已领取案涉工程款58000元无异议，但原告从未要求罗某找被告公司挂靠经营施工。被告认为，对罗某的陈述不认可，罗某与被告没有挂靠经营关系。2013年6月20日原告转帐给被告的5000元工程款，被告已根据原告指示将该款支付给罗某。

本院对证据认证如下：

原告提供的证据1的真实性予以认定。对证据2、7的真实性予以认定，其中被告公司的黄俊参加监理会议，并与原告以及业主单位等共同商议委托检测机构对混凝土构件强度进行检测的事实，结合被告与原告共同签订审核协议书委托机构对被告完成工程量进行审核，以及证据1原、被告之间签订的合同，原告支付被告工程款、证人罗某的证言等事实，可以认定原告与被告之间建立了承包合同关系，被告系该合同的相对方。至于罗某是否系案涉工程的实际施工人，系被告与罗某之间的合同关系。对证据3、6的真实性予以认定。证据4结合证人证言，可以证明原告实际支付被告的工程款为58000元。对证据5的真实性予以认定，该证据结合证据8、16，可以证明原告另行委托中林公司对案涉工程进行拆除重建的事实。同时证据8，案涉工程的建设单位及监理单位出具的说明可以证明中林公司所施工的范围，除合同约定增加的部分工程（工程款为42638元外），其余的施工范围与被告所施工范围一致。故中林公司拆除案涉工程的工程费用为48000元，重建费用为133769元。对证据9的真实性予以认定，结合证据15中林公司出具的说明，可以证明原告实际支付中林公司工程款72922元。对证据10-14的真实性予以认定。对证据16的真实性予以认定。原告多次要求被告对所施工的工程进行整改、修复，被告未予修复，故原告结合工程实际情况以及监理公司的意见，另行委托中林公司对工程进行拆除重建，并无不妥。

对询问笔录的真实性予以认定。

根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定事实如下：

2012年2月7日，原告通过招投标方式中标取得浙江省计划生育科研所、浙江省计划生育药具管理站及办公及其他用房装饰修缮工程，中标价为83.0936万元。2013年4月14日，原告与浙江省计划科研所签订一份《加固工程项目补充协议书》，约定浙江省计划科研所将位于本市万塘路有256号的浙江省计划科研办公用房中的主二楼液态氮储存室、美容美发室等加固工程及部分增加土建工程在原有招投标基础上，发包给被告施工。工程总价为258478元，其中加固工程16万元，新增土建工程98478元。合同约定加固及土建工程必须分包给有资质的施工单位施工。

2013年4月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《建筑安装工程合同》，约定甲方将本市万塘路有256号浙江省计划科研所办公及其他装饰修缮工程（含房屋基础、梁、柱、板、屋面及砌体、粉刷）发包给被告施工。工程造价8万元，为固定总价。进场施工支付30%备料款2.4万元，屋面浇筑完成支付30%款2.4万元，工程竣工验收支付30%款2.4万元，余款自办理竣工验收手续后一个月无质量问题即付。后被告罗某以被告公司的名义进场施工。2013年4-6月，先后支付给罗某案涉工程款58000元，其中包括2013年6月20日原告转帐给被告的5000元工程款。

2013年7月26日，案涉工程的监理单位北京中环工程建设监理有限责任公司向原告发出通知，其中载明：2013年6月21日案涉工程发生现浇混凝土强度达不到设计要求的质量事故开始，监理机构要求检测未果。为此7月10日，监理机构在业主领导办公室召集包括建设、设计、施工等各方负责人参加监理例会，并达成共识委托检测机构对混凝土构件强度进行检测。原告及被告的工作人员参加了上述监理例会。2013年7月11日，浙江中能工程检测有限公司受浙江省计划生育科学技术研究所委托，对案涉工程混凝土构件强度进行检测。检测结果为抽检混凝土强制不满足设计强度C25要求。事故发生后，原、被告（甲方、委托人）与杭州华嵩工程造价咨询有限公司（乙方、受托人）还共同签订了一份《工程结算委托审核协议书》，约定甲方委托乙方对案涉工程中已完成工程造价进行结算审核。

2013年12月13日，原告向被告发函，通知被告因其施工的工程发生檐沟坍塌事故，经检测混凝土强度不达设计要求设计要求，属于不合格项目。经多次要求被告拆除重建未果，现次函告要求3日内进行施工整改。如未整改施工，原告将另行安排施工单位施工。

2013年12月18日，被告回复原告，称其与原告签订了合同，但因原告未向被告公司提供项目工程的相关许可证证，导致被告无法进场施工，故双方合同未实际履行，不存在由被告拆除重建的问题。

2014年3月25日，原告向被告发出解除合同通知书，要求解除双方之间的合同。被告收到后回复原告，称双方合同因原告原因未能履行，合同早已解除。庭审中，被告认可双方合同在其收到通知书即2014年3月26日起解除。

2014年1月24日，原告与中林公司签订一份《建筑安装工程合同》，约定中林公司对浙江省计划科研所辅楼土建不合格混凝土构件拆除重建。工程造价为224407元，为固定总价包干方式，新增项目价格另议。当日，原告与发包方浙江省计划生育科研所签订一份《新增土建零星项目暂定补充协议书》，约定新增土建工程预算42638元，具体以结算时工程量按实计取。合同签订后，中林公司进场施工。原告于2014年3月11日、6月5日分别支付中林公司工程款52922元、20000元，合计72922元。2014年6月15日，中林公司出具证明收到上述款项。目前工程已竣工验收。2014年4月30日，原告出具一份《情况说明》，其中载明因被告所施工的土建部分混凝土强度不够，后经重新招投标，确定中林公司对案涉工程序进行了拆除重建施工。中林公司所拆除后重建的施工范围与此前被告所施工的工程范围一致（除新增加的工程，价款42638元）。当日，案涉工程的监理单位北京中环工程建设监理有限责任公司、业主单位浙江省计划生育科学技术研究院在上述情况说明下方均盖章确认，并注明情况属实。

2014年6月12日，北京中环工程建设监理有限责任公司出具一份《情况说明》，其中载明前期被告所施工的以案涉工程因混凝土构件强未达到设计要求，建设单位要求整改，但被告在长达六个月内未拿出整改方案和意向，为终止无限期拖延，经业主召集有关专家评估，对工程进行加固的费用超出重建费5-6万元，故决定采用重建方案。

本院认为：原告通过招投标方式中标取得位于本市万塘路有256号的浙江省计划生育科研办公用房及其他用房装饰修缮工程的施工。后原告根据其与建设单位签订的补充协议，依法将上述中标工程增加的加固工程分包给被告施工。故原、被告之间的签订的《建设安装工程合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。因被告施工存在质量问题，经原告催促被告修复，被告未予修复。故原告发函要求解除合同，合法有据。现被告亦认可双方合同于2014年3月26日解除，本院对此予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因被告施工原因，导致发生檐沟坍塌事故。经业主委托检测机构检测，结论为被告施工所建的混凝土构件强度未达到设计要求，故对于该事故被告负有全部责任。后原告通知被告整改修复，被告未予修复。考虑到修复费用高于加固费用，故原告另行委托中业公司对案涉工程进行拆除重建，符合法律规定。被告对其施工部分工程因拆除重建的费用应承担赔偿责任。关于赔偿数额，应以原告实际支出的拆除重建工程款为限，对于原告尚未支付的工程款，原告可待实际支出后另行主张权利。本案中，原告与中林公司签订的合同约定工程总价为224407元，扣除新增部分工程款42638元，故对应被告施工部分工程拆除重建的工程款为181769元。原告目前仅支付了上述合同款72922元，对应被告施工部分工程拆除重建的工程款为59066元。对该部分款项，被告应当赔偿给原告。至于原告要求被告返还已付工程款58000元，因被告需承担案涉工程的拆除重建工程款，已对其此前履行合同的瑕疵进行纠正、弥补，故原告主张要求返还已付工程款，依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认浙江省装饰有限公司与杭州宾利建筑工程有限公司之间签订的《建筑安装工程合同》于2014年3月26日解除；

二、杭州宾利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江省装饰有限公司损失59066元；

三、驳回浙江省装饰有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1823元，由浙江省装饰有限公司负担1179元，由杭州宾利建筑工程有限公司负担644元，其中杭州宾利建筑工程有限公司负担部分，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

审判员　　朱小琼

二〇一五年八月十九日

书记员　　吴佳萍