某某、福建省一线网络技术有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1065号 上诉人（原审被告）：福建省雄俊通信技术开发有限公司，住所地福建省永安市南翔路333号2-401-406室。统一社会信用代码：91350481786912844U。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月2日出生，汉族，住福建省永安市。 原审被告：福建省一线网络技术有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路93号804室，统一社会信用代码：91350800727931738X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人福建省雄俊通信技术开发有限公司（以下简称雄俊公司）因与被上诉人***、原审被告福建省一线网络技术有限公司（以下简称一线公司）建设工程施工合同一案，不服福建省大田县人民法院（2022）闽0425民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人雄俊公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，原审被告一线公司的委托诉讼代理人***接受本院调查询问。本案现已审理终结。 雄俊公司上诉请求：撤销一审判决，改判其向***支付工程劳务费29213.13元；一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、关于管理费。双方纠纷发生前，曾就工程施工有过合作，根据是否实际参与施工管理协调等因素，雄俊公司按3%或15%不等向合作方收取管理费。工程项目由***取得并施工，仅佳靠在公司名下，则按3%收取管理费，另案生效判决也有体现。案涉工程项目系公司取得，将其中的线路建设项目分包给***。***施工过程中，雄俊公司需要安排人员与发包方对接，配合领取退还施工材料、现场协调、验收结算、开票等。此种情形按工程总价款的15%收取管理费。一审查***公司在施工期间安排人员对接、配合验收等，实际参与了工程管理，尽到监督管理责任，工程竣工验收合格，相应的管理费应得到支持。即按总造价的15%支付管理费。二、关于税费。一线公司按约定收取管理费4859.16元，雄俊公司也向一线公司开具工程价款发票金额116619.84元，税费6997.19元实际已经***公司垫付。案涉工程实际由***施工，税费应从劳务费中扣除。三、关于未退还材料问题。施工过程中，项目所需材料均***公司先行向三明联通公司领取，再由***领取所需材料，待工程验收后以实际使用材料进行结算，多余材料返还给三明联通分公司。经与三明联通分公司结算，***尚有多领取的材料未予退还，经多次协商未果。为尽快完成工程结算，雄俊公司购买了价值28471.25元的材料返还给三明联通分公司。该项损失系***管理不当导致，应在劳务费中扣除。四、关于另案管理费问题。在***与的另案工程项目（亦是***取得项目后分包，管理费按15%收取），雄俊公司出具委托函的前提是双方就管理费问题达成一致，才向一线公司出函委托其直接向***支付工程款82960.62元。因此，另案管理费为12444.09元（82960.62×15%）应在劳务费中扣除。 ***辩称，应驳回雄俊公司的上诉请求。之前其也曾挂靠在雄俊公司施工，管理费按造价的3%收取。施工队从事纯劳务包工，系个人打工，不存在税费问题，没有协商垫付税费的事情。施工材料按用多少领多少的原则，剩下的材料已经退给公司，双方没有约定材料退费的问题。至于另案工程管理费，是另一个项目的，与本案无关。 一线公司辩称，一审认定一线公司与***之间无直接的合同关系，且一线公司已经向雄俊公司付清工程劳务费，无需向***承担支付款项的义务，一线公司对此不持异议。由二审法院查明事实，对本案作出公正判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令一线公司、雄俊公司支付工程劳务费97835元；2.一线公司、雄俊公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2015年12月8日，发包方联通公司福建分公司与承包方一线公司签订一份《福建联通传输线路及接入网工程施工服务框架合同》，主要约定：1.联通公司福建分公司同意将通信传输线路及接入网工程施工项目部分或全部发包给一线公司完成；2.联通公司福建分公司自行决定交由一线公司施工的具体项目，并以《施工项目发包书》的方式向一线公司发包，一线公司应当无条件接受；3.联通公司福建分公司下属地市级分公司有权依据本合同向一线公司发起《施工项目发包书》，其效力与联通公司福建分公司发起相同。除非另有约定，本合同项下每份《施工项目发包书》的发起单位即为该项目的发包方，执行本合同相应条款；4.一线公司负责施工的工程项目的名称、地点、内容、工程量、承包方式、开工日期、竣工日期、工期等均以《施工项目发包书》上载明的信息为准等。2016年1月6日，一线公司与雄俊公司签订一份《通信工程施工劳务合同》，主要约定：1.雄俊公司必须是具有独立法人资格和履约能力的建安公司，经营范围应含有通信工程等相关专业的施工或安装；2.本合同工程名称为三明地区联通设备安装及接入层传输项目，工程地点为三明（大田、永安、**、清流），工期以2015-2016年中标的福建联通传输线路、接入网工程和设备安装的期限为准；3.合同履行期间，雄俊公司不得将一线公司下达的工程任务以任何方式转包或分包给第三方；4.雄俊公司保证参与一线公司所委托的工程施工的人员是与雄俊公司有正式劳动关系的员工，且订立有合法的劳动合同；5.一线公司以工程结算总价为基数，提取4%的管理费；6.一线公司待建设单位将工程款汇到其指定账户，提取4%的管理费后，7个工作日内将剩余款项全额支付给雄俊公司；7.雄俊公司应向一线公司提供税务机关开具的工程结算发票、完税凭证、劳务分（转）包发票，该两项开具发票所需税款均由乙方承担等。 上述合同签订后，雄俊公司将合同中大田县内部分工程劳务作业交由***完成，双方未签订书面合同。后***组织人员进行施工。施工期间，雄俊公司安排人员与发包方对接，配合与发包方进行施工材料的领取返还，配合进行工程验收结算。***完成工程项目经验收合格并交付使用，联通公司大田分公司确认结算总价为121479元（不含税）。一线公司按约收取结算总价的4%管理费计4859.16元后，将剩余116619.84元支付给雄俊公司。 2016年2月6日，雄俊公司向***支付涉案工程劳务费20000元。 一审法院就争议焦点分析认证如下： 1.关于***与谁形成劳务分包合同关系及该合同效力问题。***在起诉状中称雄俊公司向一线公司承接工程后，将部分工程劳务作业以口头分包的形式交由***召集工人进行施工，雄俊公司对该事实予以认可。虽庭审中，***变更称系与一线公司形成劳务分包合同关系，但一线公司对此不予认可，***提供的证据无法证实其该项主张，结合雄俊公司虽未与***签订书面协议，但其已向***支付部分工程劳务费等事实，应认定***与雄俊公司形成事实上劳务分包合同关系。雄俊公司与一线公司签订《通信工程施工劳务合同》后，将其承包的劳务作业交给不具有劳务作业法定资质的***个人完成，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，系违法分包，根据相关法律规定，双方间事实劳务分包合同应属无效。 2.关于雄俊公司尚欠工程劳务费数额及一线公司应否承担共同支付义务问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。虽雄俊公司与***形成的劳务分包合同无效，但涉案工程已由***实际完工并经验收合格交付使用，故***有权依据其与雄俊公司之间关于劳务费结算的约定要求雄俊公司支付工程劳务费。虽因双方未签订书面协议，对劳务费如何结算约定不明，但***在与雄俊公司洽商涉案工程实际施工问题时所得到的有关价款的允诺，不可能超过雄俊公司自己从一线公司承包工程所取得的工程价款数额。故***主张以联通公司福建分公司和一线公司之间合同约定的结算价款121479元作为其与雄俊公司的劳务费结算标准，违背合同相对性原则亦显失公平，不予支持。雄俊公司抗辩以其从一线公司取得工程价款116619.84元作为其与***劳务费结算标准，理由成立，予以采纳。因双方合同无效，故双方关于管理费的约定亦无效，不受司法保护，但鉴于雄俊公司在***施工过程中安排人员与发包方对接，配合施工材料的领取返还、工程验收结算，相关管理活动已物化在涉案工程中，***对此予以认可并同意按结算价款3%的比例予以折价补偿，故雄俊公司主张应在工程劳务费中扣除劳务成本3498.6元（116619.84元×3%）的辩解意见，予以采纳，超出部分的抗辩主张，不予采纳。关于雄俊公司抗辩的罚款、税金、材料款损失及其他工程管理费应否在工程劳务费中予以扣除问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。雄俊公司主张工程劳务费中应扣除因***未按时完成相应工程量的罚款2000元，***同意予以扣除，故其该辩解意见，予以采纳。雄俊公司主张，其向一线公司开具工程款发票而产生相应的税款应由***承担，其已代为缴纳，故在工程劳务费中应予以扣除。雄俊公司提供的发票，从载明的内容上看无法体现与本案工程有关，无法证实其代***缴纳税款及缴纳具体金额的事实，故其关于应在工程劳务费中扣除税款6997.19元的辩解意见，不予采纳。雄俊公司主张，因***未返还剩余施工材料，导致其购买了价值28472.45元的材料返还给联通公司三明分公司，故其该损失应在工程劳务费中予以扣除，***对尚有施工材料未返还的事实予以否认，雄俊公司提供的证据无法证实该事实存在，且雄俊公司也未就损失已实际发生及双方对损失的承担进行约定等事实进一步举证证明，故其关于应在工程劳务费中扣除材料款损失28472.45元的辩解意见，不予采纳。雄俊公司主张，***尚欠本案外其他分包工程项目的管理费12444.09元应在本案工程劳务费中予以扣除，因***对***俊公司管理费12444.09元及同意在本案工程款中予以抵扣的事实均不予认可，雄俊公司未能提供证据加以证明，故对雄俊公司的该项辩解意见，亦不予采纳。综上，涉案工程劳务费总价款为111121.24元（116619.84元-3498.6元-2000元），因雄俊公司已向***支付20000元，故雄俊公司尚欠工程劳务费91121.24元。另一线公司作为涉案工程的总承包方，与***之间无直接的合同关系，且其已向违法分包人雄俊公司付清涉案工程的劳务费，故其无需承担向***支付上述工程劳务费义务。 一审法院认为，***要求雄俊公司支付工程劳务费91121.24元的诉讼请求，理由成立，予以支持。超出部分的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。***要求一线公司支付劳务费的诉讼主张，无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释[2004]14号]第二条、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、雄俊公司应于判决发生法律效力后三十日内支付给***工程劳务费91121.24元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2246元，减半收取计1123元，由***负担84元，雄俊公司负担1039元。 二审中，雄俊公司提交联通基站配套传输扩容二期工程（***班组）清单一份（复印件），以证明挂靠费、税金、领料手续费应由***承担。经质证，***对真实性和证明主张均不认可。本院审查认为，雄俊公司未能提交原件核对，***亦不认可，本院不予采信。 对一审认定事实，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。雄俊公司主张扣减管理费、税费等，应当提供证据加以证明。关于工程管理费。对于建设工程施工合同因非法转包、分包或挂靠行为无效，转包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。鉴于雄俊公司在***施工过程中安排人员与发包方对接，配合施工材料的领取返还、工程验收结算，相关管理活动已物化在涉案工程中，一审酌定扣除劳务成本3498.6元（116619.84元×3%），并无不当。雄俊公司主张按劳务费的15%计算，缺乏事实与法律依据，不予支持。至于另案工程项目的管理费，系另一法律关系，本案不予审查处理。关于扣减税费问题。一线公司与雄俊公司签订的《通信工程施工劳务合同》约定开具发票所需税款均***公司承担。雄俊公司未提交证据证明案涉税费最终应由***承担。雄俊公司主张工程劳务费应扣除税款6997.19元的诉讼理由不能成立，不予支持。关于未退还材料费用问题。本案中雄俊公司提交的证据不足以证实损失情况，雄俊公司主张扣减***未退还的材料计28471.25元，不予支持。就材料损失问题，当事人可另行解决。 综上所述，雄俊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2246元，由福建省雄俊通信技术开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　廖　春 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年八月二十四日 书记员　王　倩 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。