福州香米拉酒店投资有限公司、福建绿源景观园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）闽民申1204号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福州香米拉酒店投资有限公司，住所地福建省福州市永泰县城峰镇洋亭路3号2号楼。

法定代表人：陈家念，董事长。

委托诉讼代理人：潘宜斌，北京德恒（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖美红，北京德恒（福州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：福建绿源景观园林工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金康路30号金山碧水二期龙凤苑6号楼301单元。

法定代表人：许长甦，总经理。

再审申请人福州香米拉酒店投资有限公司（以下简称香米拉酒店）因与被申请人福建绿源景观园林工程有限公司（以下简称绿源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终1572号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

香米拉酒店申请再审称：（一）原审及鉴定机构认定香米拉酒店未在相应期限内对材料单价及竣工结算文件提出答复，违背客观事实。1.原审以香米拉酒店未在24小时内回复为由，认可绿源公司通过工作联系单提供的材料单价为鉴定的造价单价，违背事实。香米拉酒店签署的“同意”，均是对监理意见的同意，对单价提出应当由造价公司审核的意见，就是一种明确的回复，既不能视为没有及时答复，更不能视为认可绿源公司报送的单价。将“情况属实、报造价公司审核为准”的答复等，认定为等同于同意施工单位的报价，明显是错误的。2.香米拉酒店所举证据及绿源公司在历次庭审中的自认，均确认2014年10月25日香米拉酒店收到绿源公司不完整、不合规的结算送审资料后，及时送转福建晏圣工程管理有限公司审核，于2014年12月12日完成第一稿审核3556399元（含未核减土建虚报混凝土垫层421746元），随后双方之间多次进行核对，尚未完成结算的事实。（二）原审将绿源公司单方报送的材料单价、竣工结算文件作为结算依据，违背合同约定及法律规定。1.合同约定涉案工程的结算方式为据实结算，原审按照绿源公司提供的未经香米拉酒店审核通过的材料单价、竣工结算文件进行结算，违反合同约定。2.合同并未明确约定发包方逾期不答复承包方提交的竣工结算文件即视为认可竣工结算文件，原审以绿源公司提交的竣工结算文件作为工程造价结算依据，违反了《最高人民法院关于如何理解和适用＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的复函》的规定。（三）原审判决香米拉酒店从2014年12月25日起付清全部工程款，且起算逾期付款违约金，既违背合同约定，也违背逻辑，属于基本事实缺乏证据，认定错误。绿源公司起诉前，因双方争议巨大，涉案工程结算并未完成。根据合同约定，香米拉酒店支付80％工程款的前提条件是工程必须结算完成，支付95％工程款的前提是审核通过，一年期满后如无质保问题七日内付清的，是指余下的5％作为质保金，而不是指工程款有争议前提下的全款。香米拉酒店不负有提前向绿源公司支付全部工程款的义务，不存在逾期付款的违约行为，不应承担逾期付款违约责任。（四）双方就装饰部分主材单价应以询价等方式确定形成共识，原审未对此予以确认，属于事实认定错误。（五）绿源公司在二审中提供的证据反证了涉案工程造价报价极度虚高的事实。二审判决完全抹去这些内容，有明显偏袒绿源公司或受案外因素干扰之嫌。香米拉酒店本次再审申请，以绿源公司二审中提供的所谓证据作为新证据使用。这些新证据有：1.绿源公司与案外人黄谊辉签订的《石材供需合同》；2.《香米拉酒店发货清单》23单；3.银行流水6张。上述证据本身及与鉴定报告之间存在不符合逻辑性和虚假性等，如按石材供需合同约定，货款应当在发货次日支付完毕，但发货23期，却只付款4次，不符合商业逻辑，且打款金额与货款金额没有对应关系；银行流水从反面证明了鉴定报告上石材主材审后价虚高过甚，可以证实香米拉酒店再审主张成立，可据以推翻原判决。香米拉酒店依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，香米拉酒店申请再审的理由不能成立。（一）香米拉酒店与绿源公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第28.1条明确约定，绿源公司按照设计和规范要求采购工程需要的材料。对于绿源公司提请确认的材料品牌、规格、型号、价格等，香米拉酒店应在收到相关书面申请后24小时内予以批复，逾期不予确认或提出意见视为认可。在案证据证实，对于装饰部分主材单价，绿源公司在施工过程中于2013年10月21日以工作联系单报送香米拉酒店，监理单位于2013年10月23日签署意见：“单价报相关单位审核”，香米拉酒店于2013年10月26日签署意见：“同意”。由此可见，香米拉酒店并未在24小时内明确提出异议，原审及鉴定机构依据合同约定，据此视为香米拉酒店认可绿源公司提报的装饰部分主材单价，并无不当。另外，虽然双方在工程结束后就装饰部分主材单价进行过询价，但并未达成一致意见，且香米拉酒店并无证据证明绿源公司明确同意以询价方式确定价格，原审对香米拉酒店关于询价的主张不予支持，亦无不当。（二）原审并未以香米拉酒店逾期不答复绿源公司提交的竣工结算文件为由，直接将绿源公司单方报送的竣工结算文件作为结算工程款的依据，而是根据当事人的申请，委托具备相应资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定前，法院组织当事人就双方提交的材料进行质证，充分听取双方意见。鉴定过程中，法院组织当事人就鉴定报告进行质证，鉴定机构针对双方意见，组织现场勘查、测量，对鉴定报告作出修正，鉴定人员还出庭接受质询。鉴定报告以施工合同、竣工图、工作联系单和现场测量统计表作为鉴定依据，对绿源公司报送的结算总价进行了大幅核减。从整个鉴定过程分析，该次鉴定程序合法，结论客观。香米拉酒店关于原审违反合同据实结算约定及违反《最高人民法院关于如何理解和适用＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的复函》规定的主张并不成立。（三）案涉工程于2013年12月17日通过竣工验收，并交付香米拉酒店使用。香米拉酒店并未按照合同关于工程完工验收后付工程结算总价的80%，审核后付95%，余5%作为质保金，一年期满后如无质保问题七日内付清的约定，在2014年12月17日质保期满后七日内付清工程款。香米拉酒店一方面接收使用案涉工程，另一方面以工程款未结算为由拖延支付工程款，原审据此判令香米拉酒店承担相应的违约责任，并无不当。（四）对绿源公司在二审中提交的石材供需合同、发货清单、银行流水等证据，二审法院组织双方当事人进行了质证，并且在二审判决书中对上述证据进行了认证。香米拉酒店关于二审判决完全抹去这些内容，有明显偏袒绿源公司或受案外因素干扰之嫌的意见，没有事实依据；因绿源公司履行石材供需合同属于另一法律关系，香米拉酒店关于上述证据本身及与鉴定报告之间的不符合逻辑性和虚假性等，可以证实香米拉酒店再审主张成立，可据以推翻原判决的主张，亦无事实依据。综上，香米拉酒店的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福州香米拉酒店投资有限公司的再审申请。

审判长　石　东

审判员　蔡毅明

审判员　黄　挺

二〇一九年五月二十四日

书记员　张秋梅