福建省城乡建设工程有限公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终304号

上诉人（原审被告）：福建省城乡建设工程有限公司，住所地福建省闽清县解放大街**新世纪大厦**。

法定代表人：聂志武。

委托诉讼代理人：熊标，福建航嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨彬，福建航嘉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1936年4月13日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：何睿，福州市法律援助中心指派律师。

上诉人福建省城乡建设工程有限公司(以下简称“城乡建设公司”)因与被上诉人***地面施工损害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

城乡建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一、***提供的证据不足以证明其事实主张，一审判决认定“2019年12月27日下午4点左右，***在晋安区××路××号××小区××院侧的路边行走时，被正在施工的道路上露出地面的一截钢筋绊住裤脚致摔倒受伤”错误。1.***提供的工作记录，没有落款时间，也没有负责人签名及派出所的公章，并非警务员的调查记录，仅为对***等人陈述的记载，其本质仍为当事人陈述，而该警务员并未出庭接受质询，且***是在其受伤后半个月才到警务室要求警方协助处理赔偿事宜，因此该工作记录只能证明***于2020年1月13日上午要求警方协助处理赔偿事宜，而不能证明***何时、何地以及如何受伤的事实。2.***申请出庭作证的证人，没有证据证实其就是***摔倒时的在场人员，且证人系***邻居、同事，与其具有利害关系，证言证明力较弱，三位证人在庭审中均表示所见之时***已倒在施工道路，未见***为何摔倒，三位证人对***是被钢筋还是铁线绊倒、绊倒的位置、施工的地方有无围挡亦陈述不一致。事实上城乡建设公司进行的是雨水井的安装施工，提供的现场照片也均未见裸露钢筋，一审判决认定***被钢筋绊倒缺乏依据。3.即使***存在2019年12月27日摔倒的事实，但其直至12月29日才就医诊断为粉碎性骨折，无法排除期间是否发生其他意外造成其伤情。二、城乡建设公司规范施工，没有过错，不应承担侵权责任，一审判决对此认定错误。1.一审判决认定城乡建设公司提供的现场照片均为事后拍摄，不能证明事发时施工道路的情况，系举证责任分配错误。***并未就“事发”提供充足的证据，未对加害行为、损害事实及因果关系完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。2.城乡建设公司提供的照片与三位证人陈述的“大榕树处存在围挡”完全相符，且均可见“施工现场内有基坑，行人与小孩勿入”“注意安全”“当心坑洞”等标识，城乡建设公司自始已采取必要安全措施，设置明显警示标识，施工规范，不存在过错，不应承担侵权责任。

***辩称，一、关于证人证言。1.城乡建设公司主张本案证人与***有利害关系，其证言不能作为本案定案依据，但一审已查明证人是生活在小区附近，平时与***没有任何交集，也没有其他的利害关系。公安机关片警的工作记录，与证人证言相互印证，形成证据链，达到了法律规定的证明标准。2.关于证人对钢筋或铁线的描述，因几位证人都是年长者，与其他人有认知上的差异是正常的。3.关于现场是否有围挡，城乡建设公司一审提交的其事后拍摄的现场照片有让证人去指认，因为证人的文化差异以及现场部分有围挡、部分没有围挡，所以证人陈述会有一点差异。本案是民事案件，证明标准达到高度盖然性即可。二、关于***在受伤之后两天才去就医的问题，城乡建设公司对此有异议，应当对***就医与受伤之间没有关联性提供相应的证据。三、城乡建设公司一审提交的照片是事后拍摄的，证人证言也明确说明了当时在现场没有看到警示标志，片警的工作记录也载明有很多人反映施工地点没有警示标志，仅仅只是部分围挡、部分没有围挡。城乡建设公司未举证证明事发时有做到合理防护，其主张不存在过错缺乏依据。

***向一审法院起诉请求：判令城乡建设公司向***赔偿医疗费4058.11元、住院伙食补助费200元(50元/天×4天)、护理费9600元(150元/天×4天+100元/天×90天)、营养费3000元；残疾赔偿金45620元(45620元/年×5年×20%)、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费1000元，合计70478.11元。

一审法院认定事实：***居住在××小区××号楼××室，平日在其侄儿位于电建小区南院6号楼108室的房屋中用餐。2019年12月27日下午4点左右，***在晋安区××路××号××小区××院侧的路边（北院往南院的必经之路）行走时，被正在施工的道路上露出地面的一截钢筋绊住裤脚致摔倒受伤，后路人将其扶起送回住处。12月29日，***以“摔伤致左上肢肿痛”为由至福州盘屿中医（林如高）骨科医院就诊，门诊病历记载的“现病史：2天前摔伤致左上肢肿痛，活动受限。曾进行揉、搓”，经体格检查、Ｘ线辅助检查，初步诊断为“左肱骨外科颈粉碎性骨折”。该医院建议转上级医院手术治疗。随后，***前往福州市第二医院以“摔伤至左肩疼痛，活动受限3天”为主诉入院就医，当日被收治入院。***要求保守治疗，经治疗***伤情好转，后于2020年1月2日出院。出院诊断为“肱骨近端骨折（左）”，出院医嘱：1.建议手术治疗；2.继续左上肢悬吊3周；3.门诊3周后复查；4.不适随诊。***为此支出门诊医疗费551.3元（115.5元＋30元＋273元＋132.8元）、住院医疗费3336.31（3178.51元＋157.8元），合计3887.61元。2020年1月13日上午，***到所在社区警务室报警，请求警方协助处理赔偿事宜。

2020年5月13日，***委托福建行健司法鉴定所对其伤残程度进行评定。该司法鉴定所于2020年5月14日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***左肩关节功能丧失55.35%，构成九级伤残。***为此支出伤残评定费用1000元。

另查，城乡建设公司系在电建小区南院侧的道路上进行雨水井安装施工的施工人。城乡建设公司提供的现场照片为事发后所拍摄，不能证明事发时其在施工路段设置明显标志、采取了必要的安全措施。

双方当事人对***主张的各项损失有争议，一审法院查明认定如下：

1.医疗费，***主张其因本起事故支出门诊及住院医疗费计4058.11元。但根据***提供的医疗机构门诊病历、门诊收费票据及费用清单、出院记录、住院疾病证明书、住院收费票据及费用清单等证据材料，***的医疗费总额为3887.61元，故一审法院认定医疗费为3887.61元，***超出该金额的主张，缺乏依据，不予认定。

2.住院伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即40元/日确定。***在福州市区住院，其请求按50元/日计算住院伙食补助费，依据不足。按40元/日计算，***住院4日，其住院伙食补助费为160元（4日×40元/日）。

3.营养费,根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构虽未就***的营养事宜提出意见，考虑到***的伤情评定为九级伤残，营养费酌情认定为500元。

4.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，一般以住院天数为限。***住院期间(4日)可以计入护理期限。***未提供证据证明其出院后生活自理能力仍未恢复，但医疗机构的出院记录中载明“继续左上肢悬吊3周”，且***为84岁的高龄老人，一审法院据此认定***出院后的护理天数为21日。综上，护理期限认定为25日。

***请求按150元/日计算护理费，与当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准相当，一审法院予以采纳。但出院后的护理费不应按住院期间的护理标准计算，可按住院护理费的50%即75元/日(150元/日×50%)计算。综上,住院护理费为600元(150元/日×4日)、出院后的护理费为1575元(75元/日×21日)。综上，护理费合计2175元(600元+1575元)。

5.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。至定残之日，***已84岁高龄，且被评定为九级伤残，故***请求按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入45620元/年计算残疾赔偿金45620元(45620元/年×5年×20%)，符合法律及司法解释的相关规定，一审法院予以采纳。

6.精神损害抚慰金，本起伤害造成***九级伤残，给***造成了精神损害，***请求赔偿精神损害抚慰金，一审法院予以支持，但精神损害抚慰金以5000元为宜。

7.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。***未就其主张提供交通费票据，不能证明其因就医或者转院治疗实际发生的交通费用，其赔偿交通费1000元的请求，依据不足，不予认定。考虑到***的身体状况及多次就医的实际情况，一审法院酌情认定交通费200元。

8.鉴定费，鉴定是查明受害人损失的必经程序，因鉴定而支出的鉴定费用属于为查明和确定事故的性质、原因和损失程度所支付的必要的、合理的费用，侵权人应当承担。***提供鉴定意见书及鉴定费票据主张鉴定费1000元，一审法院予以认定。

综上，本起事故给***造成的损失有：医疗费3887.61元、住院伙食补助费160元、护理费2175元、营养费500元、残疾赔偿金45620元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、鉴定费1000元，合计58542.61元。

一审法院认为，***主张其步行通过城乡建设公司施工的道路时被地面祼露的钢筋绊倒，并提供了在场人的证人证言、社区民警的工作记录为证，根据当事人的庭审陈述、证人出庭作证的语言，结合社区民警的工作记录及门诊病历记载，一审法院认定***在城乡建设公司施工的道路上被钢筋绊倒受伤的事实客观存在。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。庭审中，城乡建设公司提供的现场照片均为事发后所拍摄，不能证明事发时其在施工路段设置明显标志、采取了必要的安全措施。

综上所述,城乡建设公司提供的证据不足以证明事发前其在施工路段附近设置明显标志,也未提供证据证明其对施工道路采取了必要的安全措施,城乡建设公司作为施工人应对***在施工路段被钢筋绊倒受伤的损害承担侵权责任，赔偿***的各项损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第九十一条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第(一)项、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,判决：一、福建省城乡建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失58542.61元;二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1562元,减半收取计781元，由***负担134元，由福建省城乡建设工程有限公司负担647元。

二审中，当事人未提交新证据。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***主张其步行通过城乡建设公司施工的道路时被地面露出的钢筋绊倒受伤，并提供了证人证言、社区民警出具的工作记录等证据，虽然证人郑某、黄某、谢某在作证时对现场情况的表述有细节上的偏差，但三位证人的证言中有关于***摔倒的地方有露出的钢筋或铁线以及现场没有围挡、没有警示标志的陈述，社区民警出具的工作记录中亦载明了社区人员有十几人一起到警务室要求处理此事件，郑某、黄某（即前述证人）等叙述了亲眼所见事实经过及其他人还反映茶园路施工路段存在安全隐患等内容，根据上述证人证言及社区民警出具的工作记录，结合当事人庭审陈述、***的病历等证据，一审法院认定***在城乡建设公司施工的道路上被钢筋绊倒受伤的事实客观存在并无不当。城乡建设公司主张***2019年12月27日摔倒，2019年12月29日才就医，不排除其他意外造成其伤情，但城乡建设公司未提供相应的证据证明其该主张，且***12月27日下午4点左右摔倒，29日就医，期间间隔1天，尚属合理，故对城乡建设公司该主张不予采纳。

城乡建设公司在案涉道路施工，没有设置明显标志和采取安全措施，造成***被露出的钢筋绊倒受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款关于“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，应承担相应的侵权责任，赔偿***的各项损失。城乡建设公司主张其已设置警示标志及采取必要的安全措施，不应承担侵权责任，但其提供的现场照片均为事发后拍摄，不能证明事发时其在施工路段设置了明显标志、采取了必要的安全措施，对其该主张本院不予采纳。

综上所述，福建省城乡建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1562元，由福建省城乡建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄东旭

审 判 员　吴筱洲

审 判 员　符海燕

二〇二一年二月五日

法官助理　龚　蓉

书 记 员　翁哲颖