中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司、福建冠青建设工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终1124号

上诉人（原审被告）：中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区常营乡中国特色经济之窗****G2-1，统一社会信用代码911101056684248318。

法定代表人：林秀兰，总经理。

委托诉讼代理人：陈梅伦，福建典格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：****建设工程有限公司，住，住所地福建省福州市晋安区北环东路**沁园新村****一社会信用代码913501002601747795。

法定代表人：檀锦霞，执行董事。

委托诉讼代理人：罗灿模，福建闽天律师事务所律师。

原审第三人:张长东，男，1969年4月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

原审第三人:龙岩万达儿童娱乐有限公司，住所地福建，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道双龙路**万达广场**万达宝贝王用代码91350802310617815E。

法定代表人：张春远，总经理。

委托诉讼代理人：卢红云，福建元威律师事务所律师。

上诉人中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司（以下简称中卫公司）因与被上诉人****建设工程有限公司（以下简称冠青公司）及原审第三人张长东、龙岩万达儿童娱乐有限公司（以下简称万达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初9390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中卫公司的委托诉讼代理人陈梅伦、被上诉人冠青公司的委托诉讼代理人罗灿模及原审第三人万达公司的委托诉讼代理人卢红云到庭参加诉讼。原审第三人张长东经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

中卫公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后改判为中卫公司尚欠冠青公司工程价款395640.67元（504456.38元-50652元-58163.71元=395640.67元）；2.判令冠青公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：中卫公司对一审判认定的分包工程造价工程款1684417.78元没有异议，但一审判决认定的已付工程款及分摊费用有错误。

一、本案证据资料充分证明张长东为冠青公司员工，是冠青公司派驻讼争项目的现场负责人，中卫公司支付给张长东账户的工程款50652元应当在分包工程款中扣除。冠青公司于2017年4月28日发送给中卫公司的《催款函》，冠青公司于2017年5月25日发送给中卫公司的《催款函》，该函再次确认张长东为冠青公司派驻现场的负责人。以及《公证书》记载的，2016年9月2日至2018年6月19日期间，冠青公司向中卫公司发送了多份《催款函》和工作联系函，累计往来邮件16封，以上邮件多次确认张长东为冠青公司员工，任现场负责人。因此，2014年9月5日至2014年11月4日期间，张长东账户收取的工程款50652元是张长东的职务行为，应当在冠青公司的分包工程款中扣除，依法应当认定已付工程款数额为1160752.00元（一审认定的已支付工程款1060100元，一审未认定的支付给冠青公司员工张长东的工程款50652元）。

二、讼争合同明确约定“一切管理费用，包含安全生产保证金、水电费等均由甲乙双方按照造价比例分摊”，即：分包工程款要扣除乙方（冠青公司）分摊的管理费，以下工程管理费用应当在冠青公司的分包工程款中扣除。中卫公司在证据第41-69页《费用扣除明细表》及附件中列明了包干价要扣除乙方（冠青公司）分摊的管理费。其中包含：1.附件2现场罚款凭证16000元是因为冠青公司的施工行为被业主的罚款，应当在冠青公司的分包工程款中扣减；2.附件4施工管理费支出16844.18元；3.附件5维修人工费8500元；4.附件6结算办理人工资料费16819.53元。以上费用合计58163.71元，根据分包合同第八条的约定应当在冠青公司的分包工程款中扣除。

三、冠青公司收取中卫公司分包工程款之后一直没有提供发票，这也是一个工程款支付的条件，所以本案不具备支付工程款的条件。

冠青公司辩称：一审判决所认定的工程造价是错误，冠青公司提交的结算书才是双方的工程造价，冠青公司与中卫公司在龙岩、福州、山东烟台三地均有同类案件，且在福州审理的案件已判决（中卫公司应当支付工程款一百多万）并执行至今逾两年，但中卫公司却一直未履行判决，基于诉累和诉讼成本，冠青公司才未对一审判决提起上诉。现就中卫公司要求扣除没有任何证据的款项的上诉请求，冠青公司认为其没有事实和法律依据。

一、中卫公司请求从工程款中扣除已支付给张长东的50652元，没有任何事实和法律依据。1.在交易习惯上，从中卫公司支付的工程款记录可以证明，中卫公司均通过转账从其对公账户直接支付款项给冠青公司对公账户，因此中卫公司主张转账支付给张长东的款项从工程款中予以扣除，没有事实和法律依据。2.张长东并非冠青公司的员工，其是中卫公司任命的项目经理，从冠青公司提交的证据，也充分证明张长东是中卫公司的项目经理，且向业主即万达公司申领进度款、质保金等均是张长东以项目经理身份申报，对此万达公司也是予以认可的。故，中卫公司要求扣除50652的主张，没有事实和法律依据。

二、中卫公司要求扣除工程管理费，没有事实和法律依据。1.中卫公司提交的现场罚款及卫生分摊费等凭证16000元是其单方制作，从未向冠青公司送达，也未得到冠青公司的认可，其单方制作的费用要求冠青公司承担，没有事实和法律依据。2.施工管理费的凭证也是中卫公司单方的证据，并不能证明是用于龙岩施工项目，在庭审中，冠青公司就提出其中很多发票是在北京消费的，中卫公司将其在北京的消费也罗列给冠青公司，完全是造假，与冠青公司施工项目没有任何关联。3.关于后期维修费用，中卫公司并未提交正式的发票，且是其单方制作，其维修也未告知冠青公司，更不能证明维修项目为冠青公司所施工。

三、本案的结算资料已经全部提供，中卫公司与万达公司也已经结算完毕。涉案工程只有一个，300多万元工程款的发票已经全部开具，原审判决对开具发票的相关费用也已经抵扣9万多元，其实涉案工程由冠青公司施工的发票已经开具，中卫公司再次要求开具发票没有事实和法律依据。

综上，一审法院对工程造价的认定是错误的，但一审法院对相关费用不予认定和扣除是正确的，虽然冠青公司基于诉累，未提起上诉，但依然请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决。

万达公司述称，对事实部分认可原审判决认定，至于中卫公司与冠青公司的合同关系和权利义务，万达公司不清楚。请求法院依法判决。

张长东未到庭应诉，也未提交书面答辩状。

冠青公司向一审法院起诉请求：判令中卫公司向冠青公司支付工程款1102283.4元以及该款从2016年10月4日起至款清结之日止，按照年利率6%计算的利息。

诉讼过程中，冠青公司将诉讼请求变更为：判令中卫公司支付工程款1074157元（工程款1102283.4元-水电费25266.67元-保险费2860元）以及该款从2016年10月4日起至款清结之日止，按照年利率6%计算的利息。

一审法院认定事实：

2014年5月20日，万达公司与中卫公司在北京签订一份《福建龙岩万达广场项目室内亲子主题乐园内装工程施工总承包合同》，合同约定万达公司将龙岩万达广场项目室内亲子主题乐园内装工程发包给中卫公司施工，开工日期暂定2014年5月20日，竣工日期暂定2014年8月23日，合同工期总日历天数93个日历天。本合同项下合同总价包干金额2954742.17元。

2014年8月12日，冠青公司（乙方）与中卫公司（甲方）签订一份《龙岩万达亲子乐园装修标段分包合同》（合同编号：20140220），合同约定甲方将龙岩万达亲子乐园装修工程分包给乙方，工程范围以万达招标文件范围为依据。合同固定总价（即包干价）金额为（含税）1401000元。工程计划开工日期约2014年5月25日，完工日期2014年8月23日（总日历天数88天）。主要节点工期：2014年8月23日竣工。乙方承包工程范围内的工程质量必须达到合格标准。甲方为乙方代购工程保险，赔付标准为：公立医院医疗费2万/工伤亡故20万。费用按照各区造价比例乙方应均摊，在工程结算款中扣除。甲方负责与建设方（业主）的联系签证事宜、协调事宜、场地工作面交叉施工的事宜、图纸完善各节点的完整等事宜、工程款及时到位事宜。工程量变更根据现场实际情况办理签证，属于乙方范围签证需有乙方配合相关资料上报及技术解释工作。乙方负责整个工程实施过程，包括材料封样、进场报验手续办理、过程检验批报验、现场签证、进度款申报、缺陷整改、配合业主开业验收等相关工程实施全部内容，甲方将承担协调工作责任。本合约约定为包工包料，乙方需严格按照材料进场计划组织材料进场并按照万达项目管理要求办理相关进场手续。承包方式：总价包干（包工包料）。承包价格所包含的内容：总包安全生产保证金、水电费等一切管理费用，由甲乙双方按照造价占比分摊。承包价格包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费及人员食宿等。甲方应按照业主主合同支付条款支付工程款，即按照甲乙双方施工范围工程造价相对主合同额占比，收取每笔到款，甲方不得扣留由业主拨付的工程款。乙方不得在甲方收到工程价款之前要求收取工程款。甲、乙双方在履行本合同时发生争议应在合同签订所在地人民法院解决。本合同经双方签字盖章后生效。

前述合同签订后，中卫公司与冠青公司均组织人员进行施工建设。施工期间，中卫公司先后六次向冠青公司转账支付了工程款1060100元。2014年9月5日，中卫公司向张长东支付了25000元。2014年10月22日，中卫公司向张长东支付了20652元。2014年11月4日，中卫公司向张长东支付了5000元。张长东收到的前述三笔款项共计50652元。2014年11月7日，冠青公司负责施工的工程项目竣工。2014年至2015年期间，万达公司累计支付中卫公司工程款2363793.7元（中卫公司按税率6.51%缴纳税款）。2016年4月6日，万达公司与中卫公司就前述《福建龙岩万达广场项目室内亲子主题乐园内装工程施工总承包合同》项下的工程价款进行结算，双方在“工程结算造价确认书”中一致确认工程总价款3505796.6元，扣除施工期间万达公司已向中卫公司支付的工程价款2363793.72元以及工程质量保修金175289.83元，万达公司尚需向中卫公司支付工程款966713.05元。2016年6月16日，万达公司向中卫公司支付了前述尚欠的工程价款966713.05元。2016年8月，万达公司又向中卫公司支付了上述工程质量保修金175289.83元。中卫公司按照4.41%税率缴纳了前述两笔工程价款1142002.88元（工程款966713.05元+质量保修金175289.83元）所产生的税款。

2016年10月3日，张长东与冠青公司代表张金生就冠青公司负责施工的龙岩万达广场项目亲子主题乐园内装工程造价进行结算，结算清单中载明：1.图差结算金额（新增项目）340300.3975元；2.设计变更结算金额（新增项目）437401.5504元；3.现场签证结算金额（新增项目）120640.4292元，以上新增项目小计898342.377元。合同金额（固定总价）1401000元。结算总价2299342.377元。张长东在“龙岩万达广场项目亲子主题乐园内装总承包工程”结算清单中签字并加盖“中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司龙岩万达室内亲子主题乐园装修工程项目部”印章。此后，双方当事人就张长东是否有权代表中卫公司与冠青公司进行前述结算以及案涉工程价款应如何认定各执一词，故而成讼。

一审另查明，冠青公司成立于1993年8月11日，经营范围包括室内外装饰装修工程设计、施工等。2017年4月28日、5月25日，冠青公司先后两次向中卫公司发出催款函，其上载明由于中卫公司未足额向冠青公司支付案涉工程价款，冠青公司派出现场负责人张长东至中卫公司处催讨工程款，要求进行分配决算造价。中卫公司若不分配造价，则冠青公司要求共同委托第三方造价咨询公司进行分配造价。

诉讼中，冠青公司主张双方当事人无争议的工程价款为1684417.78元，有争议的工程新增项目为图差部分、机电部分、设计变更部分以及现场签证部分共4大项，并向本院申请对该有争议部分的工程造价进行司法鉴定。中卫公司主张经其审核冠青公司实际完成工程的造价为1684417.78元，冠青公司提供的证据不能证明前述有争议部分的工程项目是其施工。事实上，双方订立的《龙岩万达亲子乐园装修标段分包合同》并无单独的工程数量和单价，无法单独进行工程造价鉴定。庭审中，冠青公司、中卫公司一致确认，案涉工程已经过多次重新装修，现无法通过现场勘查核对的方式确认冠青公司实际施工的工程量。

一审法院认为，冠青公司与中卫公司于2014年8月12日签订的《龙岩万达亲子乐园装修标段分包合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。分包合同订立后，冠青公司组织人员对案涉工程进行施工建设，该工程已于2014年11月7日竣工并投入使用。截至2016年8月，万达公司作为发包单位已向总承包人中卫公司付清了包括工程质量保修金在内的全部工程价款。在此情形下，中卫公司亦应足额支付冠青公司相应的工程价款。诉讼中，冠青公司与中卫公司就案涉工程价款的金额等问题应如何认定各执一词，对此一审法院作如下评判：

首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，冠青公司提供工程施工联系单、龙岩万达室内亲子主题乐园项目精装修工程请款单、进度款申请表等工程资料，张长东提供单位（子单位）工程质量竣工验收记录，以此证明张长东作为中卫公司派驻案涉工程现场负责人，有权代表中卫公司与冠青公司进行讼争工程价款结算。因此，张长东与张金生于2016年10月3日就案涉工程项目达成的“工程项目结算书”对冠青公司与中卫公司均具有法律约束力。然而，中卫公司在诉讼中向本院提供的催款函却显示，冠青公司先后于2017年4月28日、5月25日，向中卫公司发函，函件中载明冠青公司指派其现场负责人张长东至中卫公司处催讨工程款，要求进行分配决算造价。中卫公司若不分配造价，则冠青公司要求共同委托第三方造价咨询公司进行分配造价。前述催款函形成于张长东、张金生就案涉工程项目达成“工程项目结算书”之后，倘若张长东确实有权代表中卫公司与冠青公司进行工程款结算，则冠青公司应当以该结算书为据向中卫公司主张权利，而不应提出委托第三方造价咨询公司进行分配造价。由此可见，张长东是否中卫公司派驻讼争工程现场负责人以及是否有权代表中卫公司与冠青公司进行工程价款结算，仅凭冠青公司提供的前述工程施工联系单等证据尚不足以认定。事实上，工程价款结算权作为一项重要的民事权利，对当事人的利益影响甚巨。正因为如此，除非当事人在诉讼中自认或者相对方提供授权结算委托书等充分证据予以证明，否则不应对提出异议的当事人产生法律约束力。因此，张长东与张金生于2016年10月3日就案涉工程项目达成的“工程项目结算书”对中卫公司不具有法律约束力，不能作为认定本案工程价款的依据。

其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”诉讼中，冠青公司主张本案讼争工程价款中除了双方当事人无争议的工程款1684417.78元之外，尚有存在争议的工程新增项目即图差部分、设计变更部分等4大项，并申请对该有争议部分的工程款进行司法鉴定。冠青公司为了证明前述新增项目系由其实际施工，提供了现场照片、日期为2014年5月的设计图纸、工程联系单、现场签证审批单等证据。经质证，中卫公司对冠青公司提供的上述证据有异议，主张其无法证明冠青公司的上述主张。对此一审法院认为，现场照片仅体现了案涉工程的样貌，但不能证明其即为冠青公司施工；2014年5月的设计图纸，也仅能反映设计单位对案涉工程作出的设计方案，但不能证实设计图纸所对应的工程项目是由冠青公司施工；工程联系单、现场签证审批单均为复印件，依法不能单独作为认定案件事实的依据，且该组证据仅能够体现施工单位为中卫公司，但无法证明冠青公司主张的图差部分、设计变更部分等4大新增项目系其施工。综上分析，冠青公司提供的证据不能证明前述存在争议的新增项目由其施工，依法应承担举证不能的后果。换言之，冠青公司申请对该部分新增工程项目的造价进行司法鉴定，该申请对证明待证事实（新增工程项目造价）实际上已没有意义，一审法院不予采纳。因此，一审法院认定冠青公司施工的案涉工程价款为1684417.78元。

再次，《龙岩万达亲子乐园装修标段分包合同》约定，承包价格所包含的内容：总包安全生产保证金、水电费等一切管理费用，由甲乙双方按照造价占比分摊。诉讼中，双方当事人均同意冠青公司的工程价款中应扣除水电费25266.27元、代开发票税金18217.71元、案涉工程分摊税金74282.82元，前述主张系当事人对自身民事权利的处分，并无违反法律规定，予以照准。此外，中卫公司主张冠青公司的工程款中还应扣除卫生分摊费10000元、罚款6000元，但中卫公司提供的“总包罚款明细”系其单方制作的材料且冠青公司不予认可，故该部分应扣除的费用一审法院不予采信。2014年7月23日，中卫公司因本案讼争工程的建设支付了保险费4363.72元。根据分包合同关于“总包安全生产保证金、水电费等一切管理费用，由甲乙双方按照造价占比分摊”之约定，中卫公司主张该保费应全额由冠青公司承担无理，但冠青公司应按造价占比予以分摊，即分摊（1684417.78元÷3505796.6元）×4363.72元=48%×4363.72元=2094.6元。中卫公司主张应从冠青公司工程价款中扣除现场施工管理费（含招待费、杂费等）16844.18元，但中卫公司提供的发票不能证明该部分费用与本案具有关联性，一审法院不予采纳。中卫公司主张后期维修费用8500元应由冠青公司负担，但其提供的发放工人工资清单所体现的金额为11450.83元，该部份金额与中卫公司主张的费用相佐且亦无法体现与本案具有关联性，一审法院亦不予采纳。中卫公司主张应从冠青公司工程款中扣除结算办理人工资料费16819.53元，但中卫公司未能提供相应证据证实发生了前述费用，一审法院不予采信。

最后，2014年9月5日至2014年11月4日期间，张长东先后三次收到的款项50652元，中卫公司主张应从案涉工程价款中扣除。对此一审法院认为，张长东虽参与了案涉工程的施工建设，但其是否有权代表冠青公司收取工程价款，中卫公司并未提供证据加以证明且冠青公司对此不予认可。故，中卫公司付给冠青公司的前述款项，不应从案涉工程价款中扣除。该部分费用可由中卫公司与张长东另行协商处理。

综上所述，中卫公司尚应支付冠青公司工程款：工程总价款1684417.78元-已支付的工程价款1060100元-分摊水电费25266.27元-代开发票税金18217.71元-工程分摊税金74282.82元-分摊保险费2094.6元=504456.38元。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。本案中，冠青公司与中卫公司就讼争工程价款产生争议，致使案涉工程款数额尚不明确。在此情形下，中卫公司未足额支付讼争工程价款难谓违约；冠青公司主张自2016年10月4日开始按照年利率6%计算尚欠工程价款的利息，一审法院不予采纳，但中卫公司应自本案作出判决之日，即2020年5月13日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向冠青公司支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决：一、中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付****建设工程有限公司尚欠的工程价款504456.38元，并支付该款从2020年5月13日至款清结之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回****建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17156元，由****建设工程有限公司负担8311元，中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司负担8845元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

对于一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本案二审双方当事人的争议焦点为：张长东收取的50652元工程款是否应在冠青公司的工程款中扣除？中卫公司主张应由冠青公司承担的管理费如何认定？

本院认为，张长东在一审答辩中称其系中卫公司派至分包工程的项目经理，并代表中卫公司编制、送审案涉工程项目资料，与冠青公司进行工程款结算。张长东从中卫公司收取的50652元工程款并没有支付给冠青公司，中卫公司亦无证据证明该款系为冠青公司所支出。从双方款项往来习惯看，中卫公司向冠青公司支付工程款均通过其对公账户直接转账至冠青公司对公账户。因此，中卫公司主张支付给张长东的该笔款项应从冠青公司工程款中予以扣除，缺乏事实和法律依据。中卫公司要求在冠青公司工程款中扣除工程管理费合计58163.71元，但中卫公司提交现场罚款、卫生分摊费的相关凭据均系其单方制作，未得到冠青公司的确认；施工管理费、后期维修费的相关材料不能证明与涉案工程具有足够关联性；人工资料费是否实际发生亦无法确认。中卫公司主张冠青公司应分摊上述管理费的依据不足，一审法院不予支持并无不当。另外，中卫公司以冠青公司未履行开具发票的合同附随义务，主张工程款支付条件不成就，理由也不能成立。

综上所述，中卫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人张长东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2476元，由上诉人中卫世艺（北京）国际文化发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　张煌忠

审 判 员　张婷婷

审 判 员　范文祥

二〇二〇年九月二十三日

法官助理　张宇凯

书 记 员　郑冬明

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。