漳州五洲国际商贸城有限公司、福建省旭升安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）闽06民终420号

上诉人漳州五洲国际商贸城有限公司（以下简称五洲公司）因与被上诉人福建省旭升安装工程有限公司（以下简称旭升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五洲公司的委托诉讼代理人张志华、被上诉人旭升公司的委托诉讼代理人任秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，将本案发回重审或改判驳回旭升公司的诉讼请求；2.判令旭升公司在其支付工程款前应先交付金额为1384949.08元的增值税普通发票；3.本案诉讼费用由旭升公司全部承担。事实与理由：（一）一审认定案涉工程总价款为7238446.68元，缺乏依据，且与案涉合同约定的工程款数额不符，旭升公司请求支付的工程款项不能成立。1.本案《工程审核书》是复印件，没有五洲公司盖章确认，且该《工程审核书》中的《建设工程结算审核意见通知书》也是复印件，该《工程审核书》不具有法律效力。2.案涉工程造价审核虽由五洲公司委托，但系经旭升公司同意，而一审以该《工程审核书》系五洲公司委托为由，直接作为本案定案依据，明显不当。3.五洲公司在收到诉讼材料后，才知晓《工程审核书》《建设工程结算审核意见通知书》相关内容，后于2020年1月7日以公证形式向旭升公司送达审核意见，而旭升公司并没有提出异议，但一审认定五洲公司没有对《工程审核书》进行审核确认，属怠于行使权利明显错误。4.一审以该《工程审核书》作为定案依据，与双方约定工程竣工结算需经五洲公司进行内部“三审”核算的审批程序不符，明显违背了合同意思自治原则。（二）本案《承诺函》合法有效，而一审以该《承诺函》未约定以房抵款的具体操作方式而对《承诺函》的效力未作出认定，明显错误。1.该《承诺函》是双方真实意思表示，属合法有效，且对“工抵房”的数额、房源等均作出约定，具有可履行条件。2.五洲公司在合同履行中已向旭升公司提出“工抵房”，诉讼中又书面通知旭升公司办理手续，后法院协调时又将用于抵工程款的房源、价格等以书面方式提供给法院，但旭升公司不同意协商，应承担对其不利的法律后果。（三）根据案涉合同约定，旭升公司在五洲公司支付工程款达95%前就应先交付包括质保金在内的工程余款全额发票，故支付工程款与交付发票是有先后履行顺序，且开具发票金额应包括质保金的款项。（四）旭升公司仅承建案涉消防工程，而该消防工程无法单独拍卖、变卖，故旭升公司对“涉案建筑物”的拍卖、变卖价款不能享有优先受偿权。

旭升公司答辩称：（一）案涉《工程审核书》《建设工程结算审核意见通知书》应作为定案依据，一审确认消防工程总价为7238446.68元有事实依据。1.案涉工程完工后，双方已约定由五洲公司选定的广东宏茂建设管理有限公司进行工程造价审核，经核定工程价值为7238446.68元，后该公司将核定结果告知双方并给予异议期，而五洲公司收到核定意见后并没有异议。2.工程审核价款约定需经五洲公司“三审”核定，属五洲公司内部审批流程事宜，该约定系格式条款，权利义务不对等。（二）案涉《承诺函》不具有可操作性，且五洲公司在合同履行中从未主张“工抵房”，又合同履行中已支付的工程款比例也高于合同约定的80%，说明双方均不再按《承诺函》履行。（三）合同约定先开具发票再支付工程款，违反了《中华人民共和国发票管理办法》规定，应属无效。（四）案涉工程属可分包的专业消防工程，且经验收合格，又消防工程设施已融入整个建筑物中，在拍卖或变卖时依法享有优先受偿权。

旭升公司向一审法院起诉请求：1.判令五洲公司支付工程款1384949.08元，并从起诉之日起至付清款项之日止以1384949.08元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.判令旭升公司在1384949.08元工程款范围内对五洲公司名下的涉案建筑物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由五洲公司承担。

五洲公司向一审法院反诉请求：1.判令旭升公司支付工程延期违约金243万元；2.判令旭升公司交付金额为1384949.08元的增值税普通发票；3.本案诉讼费用由旭升公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月，双方签订了一份《漳州五洲国际商贸城（一期）地块二内外消防工程施工合同》，约定（摘要）：旭升公司承包五洲公司的“漳州五洲国际商贸城（一期）地块二内外消防工程”，工程地点在漳州市交汇处；承包范围为合同约定的地块内外消防工程，以发包人所发施工图纸为准；承包方式为包工包料，合同暂定价款为7316872元；暂定开工日期为2018年6月7日（以发包人发出的开工令为准），竣工日期为2018年9月5日，合同工期为90日；竣工结算方式由五洲公司委托造价咨询单位审计，审计报告经五洲公司的结算流程确认单书面确认和旭升公司书面确认后方可作竣工结算依据；结算方式为综合单价包干，工程量按实结算；竣工结算审核报告经双方确认后支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，待两年质保期满后15日内支付。2018年6月7日，旭升公司正式入场施工。 旭升公司提供的“竣工结算申请表”记载（摘要）：涉案工程的开工及竣工时间为2018年6月1日和2018年8月29日；已付工程进度款5853497.6元，报审核结算总价款为7852073元，合同约定价款为7316872元，变更签证增减价款为0元；五洲公司工程部经理、总监及监理工程师、专业工程师等在该申请表上签字确认，对涉案工程的工期、质量、安全均没有异议。旭升公司表示案涉工程的全部设备于2018年8月29日安装完毕，于2018年11月25日调试完成，其提供的《工程审核书》《建设工程结算审核意见通知书》记载：涉案工程经广东宏茂建设管理有限公司审核后确定，涉案工程核定价值为7238446.68元；如有异议，请于本通知书发出之日15天内提出意见，逾期则按本通知的核定价值办理。五洲公司认可有委托广东宏茂建设管理有限公司对涉案工程的总价值进行核算，但无法确认上述材料的真实性，并提出其没有授权广东宏茂建设管理有限公司关于15天的异议期。旭升公司提供了“接火申请书”、“工程完工及验收单”、“工程签证单”、微信聊天记录等证据，欲说明调试、验收是需要稳定的电压，而五洲公司直至2018年10月25日才将变电箱、配电箱安装完毕，且接管破损、不具备通水条件及墙体修葺等原因导致工期延误，旭升公司不应承担延期违约责任。2019年2月1日，案涉工程经消防主管部门验收合格。 旭升公司向五洲公司出具一份《承诺函》，确认按中标价的20%即1463374元以商品房抵扣工程款。该《承诺函》没有约定具体操作方式。本案诉讼前，五洲公司未向旭升公司提出以房抵款的要求。诉讼期间，双方虽对“以房抵款”进行协商，但未能达成一致意见。

一审法院认为，双方签订了《漳州五洲国际商贸城（一期）地块二内外消防工程施工合同》，并已实际履行，该建设工程施工合同依法有效，受法律保护。旭升公司提供的《工程审核书》记载涉案工程已经广东宏茂建设管理有限公司审核，确认工程总价款为7238446.68元。因广东宏茂建设管理有限公司系具有造价评估资质，且受五洲公司委托而对涉案工程进行造价评估的机构，其依据正常的审核程序作出的《工程审核书》可信度较强，具有法律效力，故对该《工程审核书》的真实性、合法性及关联性予以确认。五洲公司作为上述审核事项的委托人，对受托人广东宏茂建设管理有限公司所出具的审核结果应承担相应的法律责任。五洲公司作为涉案工程的发包方，在广东宏茂建设管理有限公司作出《工程审核书》后理应及时依照公司内部结算流程进行审核确认，但截至旭升公司提起诉讼之日仍未进行审核确认，显然是怠于行使自己的权利，故五洲公司以《工程审核书》尚未经过内部结算流程进行书面确认，而提出该审核结果不能作为定案依据，于理不合，不予采纳。涉案工程总价值为7238446.68元，五洲公司已支付工程款5853497.6元，尚欠工程款1384949.08元。旭升公司虽向五洲公司出具了《承诺函》确认以中标价的20%即1463374元用五洲公司的商品房予以冲抵，但该《承诺函》未约定以房抵款的具体操作方式，且五洲公司在本案起诉前，旭升公司向其追讨工程款时未就此向旭升公司提出相应要求，又诉讼期间双方就以房抵款的事宜也未达成一致意见，故五洲公司要求以其名下的商品房冲抵尚欠的工程款，缺乏可操作性及实际操作依据，不予支持。从“竣工结算申请表”记载的内容看，涉案工程开工及竣工时间为2018年6月1日和2018年8月29日，且五洲公司工程部经理、总监及监理工程师、专业工程师等在该申请表上对涉案工程的工期、质量、安全签名确认无异，又从旭升公司提供的“接火申请书”、“工程完工及验收单”、“工程签证单”、微信聊天记录等证据可知，涉案工程延期完工并非是旭升公司的过错，而五洲公司对涉案工程的延期完工并无异议，现五洲公司在旭升公司追讨工程欠款时，提出工期延误要求旭升公司承担逾期完工的违约责任，于理不合，也缺乏依据，不予支持。依据本案施工合同约定，竣工结算审核报告经双方确认后支付至结算总价的95%，余款5%（361922.33元）作为质量保修金，待两年质保期满后15日内支付。现工程质保期尚未满两年，故旭升公司要求五洲公司支付5%的工程质保金，不符合合同的约定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，旭升公司要求在尚欠工程款范围内对五洲公司名下的涉案建筑物进行拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。综上，五洲公司应支付旭升公司工程款1023026.75元，并从起诉之日，即2019年11月20日起至款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息。旭升公司在尚欠的工程款1023026.75元的范围内对五洲公司名下的涉案建筑物进行拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五洲公司支付上述欠款后，旭升公司应向五洲公司交付金额为1023026.75元的增值税普通发票。旭升公司相应的诉讼请求合法，应予支持；其余诉讼请求不合法，不予支持。五洲公司相应的反诉请求合法，应予支持；其余诉讼请求不合法，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、五洲公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给旭升公司工程款1023026.75元，并从2019年11月20日起至款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息；二、旭升公司在工程款1023026.75元的范围内对五洲公司名下的涉案建筑物进行拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、旭升公司应在五洲公司支付上述欠款后交付相应金额的增值税普通发票给五洲公司；四、驳回旭升公司的其他诉讼请求；五、驳回五洲公司的其他反诉请求；若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17264.54元，减半收取8632元，由旭升公司负担2302元，五洲公司负担6330元；反诉费18659.8元，由五洲公司负担11569.8元，旭升公司负担7090元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院认为，案涉合同系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行义务。一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应承担相应的违约责任。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案的《工程结算书》能否作为认定案涉工程款的依据；二、旭升公司出具的《承诺函》是否具有可履行性；三、五洲公司能否以旭升公司未先交付余款全额发票而拒付工程款；四、旭升公司对涉案工程是否享有优先受偿权。具体分析评判如下： 一、本案的《工程结算书》能否作为认定案涉工程款的依据 旭升公司提供的《工程结算书》虽为复印件，但案涉工程款委托核算是五洲公司应履行的义务，而其已按约委托广东宏茂建设管理有限公司进行核算，就有义务提供该《工程结算书》的原件，但其没有正当理由拒不提供，且未能提供足以反驳该结算书复印件的相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”一审以该《工程结算书》作为认定案涉工程款的依据，并无不当。故五洲公司提出该《工程结算书》不能作为认定案涉工程款的理由，与事实和法律均不符，不予采纳。至于该《工程审核书》的款价有否经五洲公司内部审核确认程序，属其公司结算内部流程，对外不具有约束力。 二、旭升公司出具的《承诺函》是否具有可履行性 旭升公司虽承诺五洲公司享有以商品房折抵20%工程款的权利，但由于该《承诺函》没有明确的房号、价款、面积等商品房买卖合同应具备的基本内容，又双方就房屋的价款等内容未能协商一致，显然该《承诺函》已不具有可履行性和可操作性，故五洲公司主张旭升公司应继续履行该《承诺函》而无权请求支付工程款，缺乏事实依据，不予采纳。 三、五洲公司能否以旭升公司未先交付余款全额发票而拒付工程款 旭升公司作为施工方，依法开具发票仅是其应履行的法定附随义务,该义务与支付工程款是两种不同性质的义务,明显不具有对等关系，合同附随义务显然不能对抗主义务的履行,且双方在合同中并没有约定以先交付余款全额发票作为五洲公司支付工程的先决条件,故五洲公司主张旭升公司应先交付余款全额发票后其再支付工程款，与事实和法律均不符，不予采纳。 四、旭升公司对涉案工程是否享有优先受偿权 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”旭升公司作为案涉消防工程的施工方，在承建工程被折价或拍卖时，其就案涉工程款依法享有优先受偿的权利,虽一审将优先受偿范围认定为“涉案建筑物”，但仅是表述上用词不够准确而已，其优先受偿范围实际应为旭升公司承建的“消防工程”，不包括非属旭升公司承建的建筑物。故五洲公司提出旭升公司对涉案工程不享有优先受偿的权利，与事实和法律均不符，不予采纳。 综上所述，五洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

经审理查明，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。五洲公司另提出一审遗漏认定如下事实：1.旭升公司应开具包括质保期间在内全部工程款的发票；2.旭升公司提交的《竣工结算申请表》《工程审核书》《建设工程结算审核意见通知书》并非原件；3.双方在诉前已对“工抵房”事宜进行商谈。针对五洲公司提出的异议，本院将结合争议焦点予以分析认定。 另查明，案涉合同约定竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%（开齐包括质保金的全部发票）。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17264.54元，由漳州五洲国际商贸城有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　俞志凌 审 判 员　苏雅冰 审 判 员　谢旭耀

法官助理　陈　燕 书 记 员　王　靖