广州同欣康体设备有限公司与广州市番禺区基本建设投资管理办公室建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗中法民五终字第3678号

上诉人（原审原告）：广州同欣康体设备有限公司，住所广东省广州市番禺区。

法定代表人：陈影姣，该司董事长。

委托代理人：姜平，广东广之洲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市番禺区基本建设投资管理办公室，住所广东省广州市番禺区。

负责人：张业华，该室主任。

委托代理人：蒋峥嵘、谢炜哲，均为广东仲衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：麦耀辉，男，1975年8月4日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市番禺区。

被上诉人（原审被告）：吴杰沛，男，1968年9月23日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市番禺区。

被上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所贵州省贵阳市。

法定代表人：刘建忠，该司总经理。

委托代理人：刘依强，广东敏锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州新悦康体育设施工程有限公司，住所广东省广州市天河区。

法定代表人：许建军，该司总经理。

委托代理人：梁健兴，该司职员。

上诉人广州同欣康体设备有限公司（以下简称同欣公司）、广州市番禺区基本建设投资管理办公室（以下简称番禺区基建办）因与被上诉人麦耀辉、吴杰沛、贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工集团）、广州新悦康体育设施工程有限公司（以下简新悦康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年9月11日，番禺区基建办作为发包人，贵州建工集团（原名称贵州建工集团总公司）作为承包人（主办单位），新悦康公司作为承包人（联合体成员），签订《番禺英东体育场馆改造工程施工合同》。其中约定：番禺英东体育场馆改造工程总投资费用约3200万元，其中塑胶跑道修补翻新体育场地设施工程费约200万元；总用地面积约46215.10平方米，包括体育场、体育馆、训练馆、园林（包括配套建筑和临时建筑）；总建筑面积约15273.71m2；其中体育场建筑面积7719m2，容纳人数约13213人；体育馆建筑面积6200m2，容纳人数2400人，体育馆屋面为网架结构，网架边长48米，面积约为1800m2，总重量在9t以下；训练馆1354.71m2；体育场的改造内容包括比赛场地塑胶跑道进行修补翻新；承包范围包括“①按发包人提供的招标文件、招标答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明，承包建筑主体结构、装饰装修、建筑屋面、建筑给排水、建筑电气（弱电除外）、通风与空调、园林、体育场塑胶跑道修补翻新等工程及完成上述永久工程所需的附属临时工程项目施工。②施工总承包管理配合服务：……”；本工程所有项目均应按国家有关现行工程质量验收标准执行，且验收达到合格等级；合同价款22099031.73元，其中安全防护、文明施工措施费1327634.74元；本合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：除非合同中另有规定，报价汇总中的价格应包括施工设备、临时用水、用电、临时设施费、赶工措施费、交通安全维护设施费、技术措施费、材料检测费、试验费用、绿化养护费用、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金和政策性文件规定及合同包含内的所有风险、责任等各项应有费用，并包括执行和完成本合同工程时所有附带工作及费用，不论它们是否在合同文件中有所说明；风险范围以外合同价款调整方法：按照施工期间广州市有关工程计价文件规定和材料指导价格执行；双方约定合同款的其他调整因素：（1）设计变更修改（施工单位原因造成的除外）；（2）发包人指派新的工作；工程预付款：合同已签订，承包人已完成进场，并按本合同附件中的格式提供与预付款金额相当的广州市范围内四大国有股份制银行保函后十五个工作日内，发包人向承包人预付合同总价的10%；工程款付款方式：月进度款按每月完成的合同内合格工程量的80%支付，第二次、第三次、第四次支付月进度款时按比例3：4：3分次扣回预付款，发包人缴交项目劳动保险金后第一、二次支付时按规定扣除项目劳动保险金（费率为3.04%，每次扣除50%）；工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价的90%；工程竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定、交齐资料后十五个工作日内付至工程结算总价的95%；余下5%的保修金待竣工验收合格满两年且完成全部保修项目以及完成竣工验收备案手续后一个月内无息付清；工程变更：本工程采取的包干形式为按招标文件、图纸及招标期间的补充资料进行大包干；本工程发包人同意承包人分包的工程为拆卸工程、网架工程，分包施工单位必须具有相应资质并经监理单位和发包人审查同意；中标通知书发放后5个工作日内，承包人须向发包人提交履约保证金，履约保证金为中标价的10%，在全部工程竣工验收合格后28天后且发包人收到承包人书面申请后一个月内由发包人向承包人无息退还。

同欣公司、麦耀辉、吴杰沛、贵州建工集团及新悦康公司称贵州建工集团及新悦康公司承包番禺英东体育场馆改造工程后，将工程转包给麦耀辉、吴杰沛进行施工。同欣公司及麦耀辉还称麦耀辉、吴杰沛后将工程中的橡胶跑道面层工程分包给同欣公司进行施工。对此，同欣公司提交了《工程合同》、《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（一）》、《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）》、《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（三）》、《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（四）》予以证实。

《工程合同》载明建设单位（甲方一）为贵州建工集团总公司，建设单位（甲方二）为麦耀辉、吴杰沛，承建单位（乙方）为同欣公司。《工程合同》约定：乙方承建甲方的番禺区英东体育场橡胶卷材跑道面层工程；工程内容及工程造价：（1）13mm厚预制环保型橡胶跑道卷材面积约5087.81m2，单价200元／m2，（2）9mm厚pu混合型塑胶面层2233.78m2，单价110元／m2，（3）全场打磨7321.59m2，单价1元／m2，（4）全场修补离层，破损处挖除pu层，深度处理，修补费用单价100元／m2，按实际修补面积结算，（5）全场第一道均有不同程度的凹陷，凹陷的厚度1-5cm不等，需用pu胶找平，单价按40元／m2，按实际修补面积结算；以上价格内容为包工包料价（税前价），含运输、人工铺装、原材料及画线等分项价格合成；工程总价（上述1＋2＋3项）1270599.39元（以实际完成面积结算为准）；如在施工中，由于甲方工程设计变更，造成工程总价增加，经双方协商，另行定价，另签协议；承包方式为包工包料包安全；施工期为40个工作日（指正常施工天数，雨天除外）；开工前10天，在具备施工条件下，甲方向乙方发出开工通知书，如因变更设计影响工期或因甲方责任及不可抗力等因素延误工期，经甲、乙双方签证认定后调整，并以此修正竣工日期；工序：全场检查→核实修补面积→双方文字确认→全场打磨→局部修补→全场定位放线→直道卷材→弯道卷材→排水沟铺pu→半圆区铺pu→画线→测量面积→退场→验收；本工程施工质量必须达到合格标准；工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年（不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素），保修期自竣工验收签字之日起计算；甲方在合同签订后，按以下规定额度向乙方支付合同款项（按合同总额）：第一次付款：乙方人员、卷材、找平材料、pu材料进场三天内，支付15%的预付款，即190590元，作为备料款；第二次付款：铺设完成13mm厚预制环保型橡胶跑道卷材时，支付总价的70%，即889419.57元，作为工程进度款；第三次付款：工程竣工验收合格后的10天内，支付至总价的95%，即127060元（核实后的分项报价第4、5项修补合计费用，在本次付款中一并结算）；第四次付款：预留工程质保金为5%，即63529.82元，在竣工验收合格后一年内付清；如甲方未按合同规定付工程款，所造成停工、误工及其它损失和费用由甲方负责；如在施工过程中，工程量有增减，则由甲、乙双方另签协议，但不影响本合同所规定的工程款项的支付；甲方委派张贵坚工程师为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸变更、工程期间的质量验收及其它事宜；乙方委派陈太琼为现场施工管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等工作，做好施工原始记录；工程验收标准为按国际gb／t14833-93或国际田联技术条件进行验收；工程竣工前，乙方提前3天通知甲方，由甲方组织相关部门验收，工程质量验收合格以国家田协或国家体育用品质量监督检验中心出具的《验收合格证书》为准。该《工程合同》尾部建设单位（甲方二）签章处有“麦耀辉”、“吴杰沛”签名，订约日期注明为2010年1月20日，承建单位（乙方）签章处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，订约日期注明为2010年1月19日，建设单位（甲方一）签章处则为空白。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（一）》载明建设单位（甲方一）为贵州建工集团总公司，建设单位（甲方二）为麦耀辉、吴杰沛，承建单位（乙方）为同欣公司，履约监管方一为番禺区基建办，履约监管方二为番禺区亚组委。合同约定：乙方承建甲方的番禺区英东体育场400米标准跑道；工程内容及工程造价：1）总合同第3点第（4）小点：全场修补离层，破损处挖除pu层，深度处理，修补费用单价100元／m2，按实际修补面积结算；双方经现场核实测量，此项总面积为38.21m2，合计3821元（税前价），项目清单见后面附件一：工程签证第一批、第二批；2）总合同第3点第（5）小点：全场均有不同程度的凹陷，凹陷的厚度1-5cm不等，需用pu胶找平，单价40元／m2，按实际修补面积结算；双方经现场核实测量，此项总面积为1740.29m2，合计69611.60元（税前价），项目清单见后面附件二：工程签证第一批、第二批；3）全场内、外道牙破损严重，拆除、修补、重建，单价25元／米，双方经现场核实测量，此项总长度为332米，合计8300元（税前价），项目清单见后面附件三：合同外工程签证；以上价格为包工包料税前价，税费另按3.83%收取，含运输、人工铺装、原材料及画线等分项价格合成；上述结算不包括2条助跑道的底层修补、积水修补面积；补充工程合同税前总价（暂定）81732.60元（以实际完成面积结算为准），税费另按3.83%收取；承包方式为包工包料包安全；施工期为15个工作日（指正常施工天数，雨天除外）；本工程施工质量必须达到合格标准；工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年（不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素），保修期自竣工验收签字之日起计算；工程竣工验收合格后的10天内，甲方一次性支付该补充合同总货款81732.60元给乙方；如甲方未按合同规定付工程款，所造成停工、误工及其它损失和费用由甲方负责；如在施工过程中，工程量有增减，则甲、乙双方另签协议，但不影响本合同所规定的工程款项的支付；甲方委派张贵坚工程师为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸变更、工程期间的质量验收及其它事宜；乙方委派陈太琼为现场施工管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等工作，做好施工原始记录；甲、乙双方签定的总合同（签约日期为2010年1月20日）及本合同均接受履约监管方的监督和管理，如甲方不能如约履行其支付工程款的责任时，番禺区基建办可以作为监管方行使行政权力，保证乙方能够收回合同内款项（指总合同和附加合同所有款项）；工程验收标准为按gb／t14833-93或国际田联技术条件进行验收；工程竣工前，乙方提前3天通知甲方，由甲方组织相关部门验收，工程质量验收合格以国家田协或国家体育用品质量监督检验中心出具的《验收合格证书》为准。该合同建设单位（甲方一）、建设单位（甲方二）、履约监管方一及履约监管方二签章处均为空白，承建单位（乙方）签章处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，订约日期注明为2010年7月12日。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）》载明建设单位（甲方一）为贵州建工集团总公司，建设单位（甲方二）为麦耀辉、吴杰沛，承建单位（乙方）为同欣公司，履约监管方为番禺区基建办。合同约定：乙方承建甲方的番禺区英东体育场首层22-67轴的场内交通道铺混合型塑胶（pu）面层工程，工程内容及工程造价：清洁场地，酸洗地面，此项免费；地面不平，需用pu胶找平，单价40元／m2，按实际修补面积结算；铺混合型塑胶（pu）面层，13mm厚pu混合型塑胶面层面积约1299.50m2，单价150元／m2，合计194925元（税前价）；以上价格为包工包料税前价，税费另按3.83%收取，含运输、人工铺装、原材料及画线等分项价格合成；补充工程合同税前总价（暂定）194925元（以实际完成面积结算为准），税费另按3.83%收取；承包方式为包工包料包安全；施工期为4个工作日（指正常施工天数，雨天除外）；本工程施工质量必须达到合格标准；工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年（不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素），保修期自竣工验收签字之日起计算；于2010年6月21日付期票全款194925元；如甲方未按合同规定付工程款，所造成停工、误工及其它损失和费用由甲方负责；如在施工过程中，工程量有增减，则甲、乙双方另签协议，但不影响本合同所规定的工程款项的支付；甲方委派张贵坚工程师为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸变更、工程期间的质量验收及其它事宜；乙方委派陈太琼为现场施工管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等工作，做好施工原始记录；甲、乙双方签定的总合同（签约日期为2010年1月20日）及本合同均接受履约监管方的监督和管理；如甲方不能如约履行其支付工程款的责任时，番禺区基建办可以作为监管方行使行政权力，保证乙方能够收回合同内款项（指总合同和附加合同所有款项）；工程验收标准为按gb／t14833-93或国际田联技术条件进行验收；工程竣工前，乙方提前3天通知甲方，由甲方组织相关部门验收，工程质量验收合格以国家田协或国家体育用品质量监督检验中心出具的《验收合格证书》为准。该合同建设单位（甲方一）及建设单位（甲方二）签章处均有“麦耀辉”签名，订约日期注明为2010年6月21日，承建单位（乙方）签章处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，履约监管方一签章处为空白。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（三）》载明建设单位（甲方一）为贵州建工集团总公司，建设单位（甲方二）为麦耀辉、吴杰沛，承建单位（乙方）为同欣公司。合同约定：乙方承建甲方的番禺区英东体育场助跑道内的起跳板；工程内容及工程造价：起跳板2块，规格尺寸按国家标准，单价1000元／块，合计2000元；以上价格为包工包料税前价，税费另按3.83%收取，含运输、人工铺装、原材料等分项价格合成；承包方式为包工包料包安全；施工期为1个工作日（指正常施工天数）；本工程施工质量必须达到合格标准；工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年（不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素），保修期自竣工验收签字之日起计算；甲方在合同签订后三个工作日内，支付合同总款给乙方；工程验收标准为按gb／t14833-93或国际田联技术条件进行验收；工程竣工前，乙方提前1天通知甲方，由甲方组织相关部门验收，工程质量验收合格以国家田协或国家体育用品质量监督检验中心出具的《验收合格证书》为准。该合同建设单位（甲方二）签章处有“麦耀辉”签名，订约日期注明为2010年7月13日，承建单位（乙方）签章处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，订约日期注明为2010年7月12日。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（四）》载明建设单位（甲方一）为贵州建工集团总公司，建设单位（甲方二）为麦耀辉、吴杰沛，承建单位（乙方）为同欣公司。合同约定：乙方承建甲方的番禺区英东体育场助跑道内的起跳板；工程内容及工程造价：起跳板2块，规格尺寸按国家标准，单价1000元／块，合计2000元；以上价格为包工包料税前价，税费另按3.83%收取，含运输、人工铺装、原材料等分项价格合成；承包方式为包工包料包安全；施工期为1个工作日（指正常施工天数）；本工程施工质量必须达到合格标准；工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年（不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素），保修期自竣工验收签字之日起计算；甲方在合同签订后三个工作日内，支付合同总款给乙方；工程验收标准为按gb／t14833-93或国际田联技术条件进行验收；工程竣工前，乙方提前1天通知甲方，由甲方组织相关部门验收，工程质量验收合格以国家田协或国家体育用品质量监督检验中心出具的《验收合格证书》为准。该合同建设单位（甲方二）签章处有“麦耀辉”签名，订约日期注明为2010年8月18日，承建单位（乙方）签章处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，订约日期注明为2010年8月18日。

为证明其实际完成的工程量，同欣公司提交了《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（一）》的附件一《工程签证（第一批）》、附件二《工程签证（第二批）》、附件三《工程签证（合同外）》、《工程进度款申请会签表》六份以及《番禺区英东体育场应结算清单》予以证实。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（一）》附件一《工程签证（第一批）》载明：根据双方签订的《工程合同》第一条第3项之（4）、（5）小点的规定，结合已完成的现场实际施工数量，做以下签证：1、全场修补离层，破损处挖除pu层，深度处理，修补费用单价100元／m2，现场施工实际面积为：23.66m2×100元／m2=2366元；2、全场第一道均有不同程度的凹陷，凹陷的厚度1-5cm不等，需用pu胶找平，单价40元／m2，现场施工实际面积为775.79m2×40元／m2=31031.60元。该《工程签证（第一批）》总包方（麦耀辉、吴杰沛）现场代表签字处有“黎铭贤”签名，同时有手写字体注明“1、2项情况属实，属合同（4）、（5）小点内容，按实际修补面积结算”，并有“张贵坚”签名，落款日期为2010年4月27日。该《工程签证（第一批）》分包方（施工方）现场代表签字处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，落款日期为2010年4月27日。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（一）》附件二《工程签证（第二批）》载明：根据双方签订的《工程合同》第一条第3项之（4）、（5）小点的规定，结合已完成的现场实际施工数量，做以下签证：1、全场修补离层，破损处挖除pu层，深度处理，修补费用单价100元／m2，现场施工实际面积为：14.55m2×100元／m2=1455元；2、全场第一道均有不同程度的凹陷，凹陷的厚度1-5cm不等，需用pu胶找平，单价40元／m2，现场施工实际面积为：①428.50m2×40元／m2=17140元（弯道、铅球半圆、南半圆、主直道），②536m2×40元／m2=21440元（主直跑道两边）。该《工程签证（第二批）》总包方（麦耀辉、吴杰沛）现场代表签字处有手写字体注明“工程量经复核属实”，并有“黎铭贤”、“梁林”签名，还有手写字体注明“情况属实”，同时有“张贵坚”签名，落款日期为2010年5月5日。该《工程签证（第二批）》分包方（施工方）现场代表签字处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，落款日期为2010年5月4日。

《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（一）》附件三《工程签证（合同外）》载明：内外道牙修补重建实际数量如下：1、跑道外道沿修补重建189.20m×25元／m=4730元；2、跑道内道沿修补重建42.80m×25元／m=1070元；3、铅球区道沿修补重建100m×25元／m=2500元；1-3合计8300元正。该《工程签证（合同外）》总包方（麦耀辉、吴杰沛）现场代表签字处有手写字体注明“工程量属实”，并有“黎铭贤”、“梁林”签名，还有手写字体注明“情况属实”，同时有“张贵坚”签名，落款日期为2010年5月5日。该《工程签证（合同外）》分包方（施工方）现场代表签字处加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，落款日期为2010年5月4日。

《工程进度款申请会签表（一）》载明：工程名称番禺区英东体育场400米跑道面层改造工程，合同总价1270599.39元，累计已收款0元，计划于2010年4月15日进场施工；施工单位申请内容为：“按合同相关条款约定：乙方人员、卷材、找平材料、pu料进场三天内，支付15%的预付款，即￥190590.00元，作为备料款；请核验、计量并提前备款，我公司所申报第1次工程款￥190590.00元”。该表加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，注明时间为2010年4月13日，同时，该表总包方审批意见处有“麦耀辉”签名，注明日期为2010年4月14日。《工程进度款申请会签表（二）》载明：工程名称番禺区英东体育场400米跑道面层改造工程，合同总价1270599.39元，累计已收款190590元，计划于2010年6月6日铺设完成13mm厚预制环保型橡胶跑道卷材；施工单位申请内容为：“按合同相关条款约定：第二次付款：铺设完成13mm厚预制环保型橡胶跑道卷材时，支付总价的70%，即￥889419.57元，作为工程进度款；请核验、计量并提前备款，我公司所申报第2次工程款￥889419.57元”。该表加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，注明时间为2010年5月30日，同时，该表总包方审批意见处有“麦耀辉”签名，并有手写字体注明“请到资料员补齐产品质量保证资料后，到财务尽快办理支付手续。财务部：资料齐全后，请尽快支付”，还注明日期为2010年6月13日。《工程进度款申请会签表三（走道铺pu补充工程合同二）》载明：工程名称番禺区英东体育场400米跑道面层改造工程，合同总价194925元，累计已收款0元，计划于2010年6月18日进场铺设场内交通道pu混合型；施工单位申请内容为：“按合同相关条款约定：双方签订合同时，且乙方人员、pu料进场两天内，支付合同总价期票一个月，即￥194925.00元；请核验、计量并提前备款，我公司所申报第1次工程款￥194925.00元”。该表加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，注明时间为2011年6月21日，但总包方审批意见处为空白。《工程进度款申请会签表四》载明：工程名称番禺区英东体育场400米跑道面层改造工程；工程合同总价1270599.39元，累计已收款1080009.57元（其中未到账期票289419.57元）；补充合同（一）（即签证项目总价）81732.60元，累计已收款0元；补充合同（二）（走道pu）194925元，全款期票为7月22日194925元，未到账；全部工程已施工完毕；施工单位申请内容为：“按工程合同相关条款约定：工程竣工验收合格后10天内，支付至总价的95%，即127060元；核实后的分项报价第4、5项修补合计费用（即补充合同一）81732.60元，在本次付款中一并结算；请核验、计量并提前备款，我公司所申报第3次工程款￥208792.60元”。该表加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，注明时间为2010年7月12日，但总包方审批意见处为空白。《工程进度款申请会签表（起跳板）五》载明：工程名称番禺区英东体育场400米跑道面层改造工程，补充工程合同（三）2000元，累计已收款0元；施工单位申请内容为：“按工程合同相关条款约定：双方签订合同3天内，支付总工程款；请核验、计量并提前备款，我公司所申报第1次工程款￥2000.00元”。该表加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，注明时间为2010年7月12日，但总包方审批意见处为空白。《工程进度款申请会签表（起跳板）六》载明：工程名称番禺区英东体育场400米跑道面层改造工程，补充工程合同（四）2000元，累计已收款0元；施工单位申请内容为：“按工程合同相关条款约定：双方签订合同3天内，支付总工程款；请核验、计量并提前备款，我公司所申报第1次工程款￥2000.00元”。该表加盖“广州同欣康体设备有限公司”印章，注明时间为2010年8月18日，但总包方审批意见处为空白。

《番禺区英东体育场应结算清单》（落款日期2010年7月12日）载明：1、工程合同（卷材跑道、两半圆），合同签订日期2010年1月20日，合同金额￥1270599.39元；已付工程款：15%：￥190590元；70%：889419.57元；应（未）付工程款：10%：￥127060元；质保金：5%：￥63529.82元。2、补充工程合同（一）（上述总工程合同第4、5项之场地修补、补积水），合同签订日期为“未签、麦总说要找人核数量才签、签证复印件已给他”，合同金额￥81732.60元，已付工程款0元，应（未）付工程款￥81732.60元，质保金0元。3、补充工程合同（二）（场内交通道13mmpu混合型塑胶），合同签订日期2010年6月21日，合同金额￥194925元，已付工程款为全款期票7月22日、未到账，应（未）付工程款0元，质保金0元。4、补充工程合同（三）（起跳板2块），合同签订日期为“未签”，合同金额￥2000元，已付工程款0元，应（未）付工程款￥2000元。合同金额合计￥1549256.99元，应（未）付工程款合计￥210792.60元，质保金合计￥63529.82元。该清单备注栏注明：“第1项合同已付工程款中，有一张为7月12日的私人账户期票：￥289419.57元，今天需更换”。同时，该清单底部有手写字体注明“根据合同需提供产品质量保证资料，报送工程部验收后，到现场实量。按合同单价结算。麦耀辉2010.7.12”、“贵州建总公司最近一次×工程款（保证金退返）时，落实支付所欠同欣公司上述金额工程款。基建办崔秋和2010.7.12”。

麦耀辉对上述证据及其所载明的同欣公司完成的工程量予以确认。吴杰沛对上述证据中的《工程合同》予以确认，对其余证据则以无吴杰沛签名为由不予认可。贵州建工集团、新悦康公司对上述证据不予认可。番禺区基建办确认《番禺区英东体育场应结算清单》上签名的“崔秋和”是其工程师，但认为崔秋和在该清单上签字只是代表番禺区基建办要求麦耀辉、吴杰沛与同欣公司解决相关纠纷，并不表明番禺区基建办应承担支付工程款的责任，同时，番禺区基建办对上述其余证据不予确认。

一审中，根据同欣公司的申请，原审法院依法选定广东省国土资源测绘院对涉案工程的工程量进行测绘。该院出具的测绘结果如下：1、椭圆跑道区（含四个边角及两个突出位置）铺设面积共4746.02平方米；2、两端为沙池的直线跑道区（含沙池周边）铺设面积共186.06平方米（其中沙池周边铺设面积25.74平方米）；3、直线跑道区（含中间两个突出部分及沙坑周边）铺设面积共347.48平方米（其中突出部分铺设面积11.81平方米）；4、两个半圆区及排水区铺设面积共1987.57平方米；5、半环形区铺设面积1142.12平方米。为此，同欣公司预付了测量费6000元。另一审庭审中，同欣公司称跑道区铺设的为13mm厚预制环保型橡胶跑道卷材，半圆区及排水区铺设的为9mm厚pu混合型塑胶面层，环形区铺设的为《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）中约定的13mm厚混合型塑胶面层。该庭审后，同欣公司向原审法院书面确认：两端为沙池的直线跑道区中的沙池周边铺设材料为9mm厚pu混合型塑胶面层。吴杰沛认为两个直线跑道区中沙池周边及沙坑周边铺设的应为9mm厚pu混合型塑胶面层。贵州建工集团、新悦康公司则认为测绘结果仅记载了铺设面积，各面积所对应的材料无法确认。番禺区基建办对测绘结果的真实性无异议，但认为与其无关。

为证明其提供的产品符合gb／t14833-1993标准，同欣公司提供了国家体育用品质量监督检验中心出具的、签发日期为2010年7月14日的《检验报告》（编号分别为gtcg1000627、gtcg1000628）予以证实。其中编号为gtcg1000627的《检验报告》载明产品名称为混合型塑胶跑道样块，编号为gtcg1000628的《检验报告》载明产品名称为环保预制型橡胶卷材跑道样块。两份《检验报告》均载明：委托单位同欣公司，受检单位广州市番禺区英东体育场，生产单位同欣公司，样品状况完好，样品总量1块，检验依据gb／t14833-1993，检验结论“该样品按gb／t14833-1993检验，所检项目合格”。麦耀辉对上述两份《检验报告》予以确认，吴杰沛、贵州建工集团、新悦康公司及番禺区基建办对上述两份《检验报告》不予确认。

同欣公司认为涉案工程款应在贵州建工集团交纳给番禺区基建办的合同履约保证金中优先予以支付，为此，同欣公司提供了《补充协议》予以证实。该《补充协议》载明建设单位（甲方一）为贵州建工集团，建设单位（甲方二）为麦耀辉、吴杰沛，承建单位（乙方）为同欣公司，约定：“乙方已完成13mm厚预制环保型橡胶跑道卷材的铺设，甲方一、甲方二应按照工程合同的约定支付‘第二次付款’。由于甲方一、甲方二的资金较为紧张，为了不影响工程进度，由基建办负责人牵头协调，由甲方一、甲方二和乙方共同协商达成以下协议，并同意严格遵守。1、工程合同中的约定第二次付款为人民币889419.57元，甲方一、甲方二同意于2010年6月17日支付现款人民币600000.00元，余款人民币289419.57元以期票形式支付，支付兑现的期限为2010年7月12日为止。2、第三批次付款及增加工程款于工程验收合格后10天内支付。3、工程质保金计￥63529.82元，在工程竣工验收合格内一年内付清。4、如甲方一、甲方二不能按上述要求支付款项给乙方，则甲方一同意由广州市番禺区基本建设投资管理办公室直接从甲方的合同履约保证金中划付给乙方”。上述《补充协议》落款处甲方一注明为“贵州建工集团总公司”，代表处有“麦耀辉”签名；甲方二注明为“贵州建工集团总公司”，代表处有“麦耀辉”签名；乙方注明为“广州同欣康体设备公司”，履约监管方注明为“区基建办”。

番禺英东体育场馆改造工程于2010年9月16日竣工验收合格。2010年10月26日，贵州建工集团向同欣公司发函称：英东体育馆改造工程由贵州建工集团承建，该工程实际承包人之一麦耀辉称同欣公司为麦耀辉的供应商，现该工程已完工进入结算阶段，为配合结算工作的顺利进行，望同欣公司向贵州建工集团提供以下资料：1、麦耀辉与同欣公司签订的合同及其附件；2、同欣公司向英东体育馆改造工程供货的相关资料；3、已收货款的情况等所涉及此项工程的相关资料；4、承诺书（承诺对所提供的资料的真实性愿意承担相关的法律责任）。2010年10月28日，同欣公司向贵州建工集团提交了相关资料。在同欣公司举证的其司已提交的相关资料中，有同欣公司自行出具的《英东体育场橡胶跑道工程款应结算清单》复印件，该复印件载明补充工程合同（二）场内交通道13mmpu混合型塑胶合同金额为194925元，已付工程款为0元，应（未）付工程款为194925元，与《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）中约定的“铺混合型塑胶（pu）面层，13mm厚pu混合型塑胶面层面积约1299.5m2，单价：150元／m2，合计194925.00元”一致。贵州建工集团确认收到相关资料，但认为其司向同欣公司发函是为了调查本案相关事实，并非承诺向同欣公司付款。

同欣公司与麦耀辉均确认同欣公司已收取涉案工程款790590元（即《工程进度款申请会签表（一）》中记载的190590元以及《工程进度款申请会签表（二）》中记载的889419.57元中的600000元）。贵州建工集团称其已向麦耀辉、吴杰沛支付了工程进度款19889128.56元。番禺区基建办为证明其办已向贵州建工集团支付的工程款及安保费数额，番禺区基建办提供了付款后出具的目录（即《英东体育场馆付支付工程款清单》）及11张发票联（付款方为番禺区基建办、收款方为贵州建工集团，金额总计为20027128.56元）予以证实。其中《英东体育场馆付支付工程款清单》载明：合同价款（主）22099031.73元，（补）138000元，（已付）20027129元，未付款金额2209903.17元。同时，番禺区基建办称其代贵州建工集团垫付了空调班组工人工资50000元。

一审中，番禺区基建办及贵州建工集团、新悦康公司均称双方未就番禺英东体育场馆改造工程进行结算。同时，番禺区基建办称其办已将贵州建工集团支付的履约保证金全额退还给贵州建工集团。

原审法院认为：根据同欣公司、麦耀辉、吴杰沛、贵州建工集团及新悦康公司的陈述，贵州建工集团及新悦康公司承包番禺英东体育场馆改造工程后，将工程转包给麦耀辉、吴杰沛进行施工。根据本案现有证据，麦耀辉、吴杰沛又将涉案工程分包给同欣公司承建。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故麦耀辉、吴杰沛与同欣公司之间就涉案工程形成的建设工程施工合同关系应为无效。但同欣公司实际承建了涉案工程，根据公平合理、等价有偿的原则，同欣公司主张麦耀辉、吴杰沛参照合同的约定支付工程款的请求，应予以支持。麦耀辉、吴杰沛应向同欣公司支付的工程款项包括：1、椭圆跑道区（含四个边角及两个突出位置）的工程款。该部分为跑道，《工程合同》约定的单价为200元／平方米，铺设面积共4746.02平方米，工程款共计949204元（200元／平方米×4746.02平方米=949204元）。2、两端为沙池的直线跑道区的工程款。该部分为跑道，《工程合同》约定的单价为200元／平方米，但因同欣公司在原审庭审后已确认该部分沙池周边铺设的为9mm厚pu混合型塑胶面层，故该部分的工程款共计34895.40元［200元／平方米×（186.06平方米－25.74平方米）＋110元／平方米×25.74平方米=34895.40元］。3、直线跑道区（含中间两个突出部分及沙坑周边）的工程款。该部分为跑道，《工程合同》约定的单价为200元／平方米，铺设面积共347.48平方米，工程款共计69496元（200元／平方米×347.48平方米=69496元）。4、两个半圆区及排水区的工程款。该部分铺设面积共1987.57平方米，同欣公司主张按约定的铺设工程中最低单价110元／平方米（即9mm厚pu混合型塑胶面层）进行计算，可予支持，工程款共计218632.70元（110元／平方米×1987.57平方米=218632.70元）。5、半环形区的工程款。该部分形状为半环形，位置在运动场地外，与《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）》约定的工程名称“英东体育场首层22-67轴的场内交通道铺混合型塑胶（pu）面层”相吻合，合同约定的单价为150元／平方米，铺设面积1142.12平方米，工程款共计171318元（150元／平方米×1142.12平方米=171318元）。6、《工程合同》约定的全场打磨工程款。该部分包括上述椭圆跑道区、两端为沙池的直线跑道区、直线跑道区、两个半圆区及排水区，铺设面积共7267.13平方米，约定的单价为1元／平方米，工程款共计7267.13元。7、《工程合同》约定的“全场修补离层，破损处挖除pu层，深度处理”的工程款。该部分约定的单价为100元／平方米，有《工程合同》约定的甲方现场管理代表“张贵坚”签名确认的《工程签证（第一批）》、《工程签证（第二批）》已确认该部分实际施工工程量为38.21平方米（23.66平方米＋14.55平方米=38.21平方米），故该部分工程款为3821元（100元／平方米×38.21平方米=3821元）。8、《工程合同》约定的“全场第一道均有不同程度的凹陷，凹陷的厚度1-5cm不等，需用pu胶找平”部分的工程款。该部分约定的单价为40元／平方米，有《工程合同》约定的甲方现场管理代表“张贵坚”签名确认的《工程签证（第一批）》、《工程签证（第二批）》已确认该部分实际施工工程量为1740.29平方米（775.79平方米＋428.50平方米＋536平方米=1740.29平方米），故该部分工程款为69611.60元（40元／平方米×1740.29平方米=69611.60元。9、“内外道牙修补重建”部分的工程款。对该部分工程款，有《工程合同》约定的甲方现场管理代表“张贵坚”签名确认的《工程签证（合同外）》已确认实际造价为8300元。10、起跳板款项。该项目为同欣公司与麦耀辉签订的《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（三）》及《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（四）》所约定，其中2000元已在麦耀辉签名确认的《番禺区英东体育场应结算清单》中予以确认，结合起跳板数量无须通过测量即可统计，但贵州建工集团收到同欣公司提交的相关资料后，并未对起跳板的数量提出异议的事实，可认定起跳板的完工数量为4块，故该部分款项为4000元（1000元／块×4块=4000元）。上述款项合计共1536545.83元。对同欣公司提供的《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）》中载明的“地面不平，需用pu胶找平，单价：40元／m2；按实际修补面积结算”项目，同欣公司并未提供确实、充分的证据证实该项目中实际修补的面积，且在同欣公司提交的其自行出具的、并称已提交给贵州建工集团的《英东体育场橡胶跑道工程款应结算清单》中亦未提到该项目，故对该项目的款项不予支持。扣除同欣公司与麦耀辉确认的同欣公司已收取的涉案工程款790590元，麦耀辉、吴杰沛还应向同欣公司支付工程款745955.83元。

关于同欣公司主张的利息。同欣公司主张利息从2010年8月18日起按中国人民银行逾期贷款利率计算。根据同欣公司与麦耀辉签订的《补充协议》的约定，工程款289419.57元支付期限为2010年7月12日，第三批次付款及增加工程款于工程验收合格后10天内支付，工程质保金63529.82元在工程竣工验收合格内一年内付清。因同欣公司未举证证明涉案工程的竣工验收时间，结合《补充协议》的约定、同欣公司的主张以及番禺英东体育场馆改造工程于2010年9月16日竣工验收的事实，应认定麦耀辉、吴杰沛所欠工程款中的289419.57元从2010年8月18日起计算利息，其中的393006.44元从2010年9月27日起计算利息，其中的63529.82元从2011年9月17日起计算利息。另外，因同欣公司与麦耀辉、吴杰沛之间未对欠付工程款的利息的计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于同欣公司主张涉案工程款应在贵州建工集团交纳给番禺区基建办的合同履约保证金中优先予以支付，虽然同欣公司提交的《补充协议》载明的建设单位为贵州建工集团及麦耀辉、吴杰沛，但贵州建工集团等作为向番禺区基建办交纳履约保证金的主体，并未在该《补充协议》上盖章确认，也没有证据证明贵州建工集团授权麦耀辉签订了该《补充协议》，故该《补充协议》对贵州建工集团不发生效力，且法律对此亦无相关规定，故同欣公司的该项主张缺乏依据，不予支持。

关于贵州建工集团、新悦康公司的责任问题，因贵州建工集团、新悦康公司与同欣公司不存在合同关系，亦不是涉案工程的发包人（业主），同欣公司要求贵州建工集团、新悦康公司承担责任的请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”所规定的情形，故对同欣公司的上述请求，不予支持。

关于番禺区基建办的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，番禺区基建办提交的《英东体育场馆付支付工程款清单》已载明未付款金额为2209903.17元，作为番禺英东体育场馆改造工程的发包方（业主），番禺区基建办承认的未付工程款数额超过麦耀辉、吴杰沛所欠同欣公司的涉案工程款，故番禺区基建办应对麦耀辉、吴杰沛在本案中所欠的工程款及利息承担连带清偿责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决后于2014年4月9日向麦耀辉等送达本案一审民事判决书，具体判项如下：一、被告麦耀辉、吴杰沛于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州同欣康体设备有限公司支付工程款745955.83元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中工程款289419.57元从2010年8月18日起计算利息至本判决确定清偿之日止，其中工程款393006.44元从2010年9月27日起计算利息至本判决确定清偿之日止，其中工程款63529.82元从2011年9月17日起计算利息至本判决确定清偿之日止）；二、被告广州市番禺区基本建设投资管理办公室对上述第一项判项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告广州同欣康体设备有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11740元，由被告麦耀辉、吴杰沛、广州市番禺区基本建设投资管理办公室负担11030元，由原告广州同欣康体设备有限公司负担710元。本案测量费6000元，由被告麦耀辉、吴杰沛、广州市番禺区基本建设投资管理办公室负担。

判后，同欣公司、番禺区基建办均不服原审判决。同欣公司上诉称：1、由于涉案工程地面不具备直接铺13mm厚pu混合型塑胶面层的条件，其司平整地面用pu胶找平后才能铺设13mm厚pu混合型塑胶面层，经鉴定该部分铺设面积为1142.12平方米（一审中鉴定报告没有计算两层的面积），依照其司与麦耀辉等签订的《英东体育场400米标准跑道补充工程合同（二）》中有关“地面不平，需用pu胶找平，单价40元／平方米，按实际修补面积结算”的约定等，该部分隐蔽的基础工程应当计算在工程款之内，即为1142.12平方米×40元／平方米=45684.8元。但原判对此遗漏，二审应予纠正。2、贵州建工集团与新悦康公司将涉案工程整体交由麦耀辉、吴杰沛建设（其中包括同欣公司分包部分），并在工程结算过程中直接发函至同欣公司进行结算，对于麦耀辉、吴杰沛与同欣公司签订的分包合同，贵州建工集团与新悦康公司作为涉案工程的总承包方应当承担相应法律责任，原判对此未予追责不当。3、为了按期完成涉案亚运工程，2010年6月13日，贵州建工集团、麦耀辉、吴沛杰及番禺区基建办召开紧急会议，并签署手写版《补充协议》，明确约定若贵州建工集团、麦耀辉、吴沛杰不能按约支付同欣公司工程款，则贵州建工集团、麦耀辉、吴沛杰同意由番禺区基建办从甲方合同履约保证金中划付给同欣公司，原判对此未作处理不当。综上所述，请求二审法院撤销原判第一、二、三项，改判麦耀辉、吴杰沛、贵州建工集团、新悦康公司、番禺区基建办共同支付同欣公司工程款791640.63元（该款由番禺区基建办在贵州建工集团的合同履约保证金中优先支付给同欣公司）以及利息（按中国人民银行逾期贷款利率计至清偿之日止），本案一、二审诉讼费及鉴定费由麦耀辉、吴杰沛、贵州建工集团、新悦康公司、番禺区基建办共同承担。

番禺区基建办上诉称：同欣公司为涉案工程的材料供应商，而非实际施工人，且不排除存在同欣公司与本案其他当事人不和或者意图获取更高额工程款，故意不走财政评审程序，通过诉讼评估来增加工程款等恶意串通情形。原审认定事实存在上述错误等，判决其办承担连带责任适用法律不当，并将导致其办不堪诉累，故此，请求二审法院撤销原判第二项，改判番禺区基建办无需承担连带清偿责任，并由同欣公司承担本案一、二审诉讼费及测量费。

原审被告贵州建工集团及新悦康公司均表示同意原审判决，认可番禺区基建办有关同欣公司与麦耀辉等为买卖合同关系而非建设合同关系的观点，均认为同欣公司上诉无理。原审被告麦耀辉、吴杰沛对原判及同欣公司、番禺区基建办的上诉均未发表意见。

经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为：根据本案现有证据，番禺区基建办为涉案工程的发包人，贵州建工集团及新悦康公司为总承包人，后贵州建工集团等将工程转包给麦耀辉及吴沛杰，麦耀辉等又将其中的橡胶跑道面层工程分包给同欣公司。根据该橡胶跑道面层工程的施工性质、同欣公司于一审中所提诉请等，原判定性本案为建设工程施工合同纠纷及同欣公司与麦耀辉等之间的建设工程施工合同关系无效，并无不当。一审中，同欣公司已提出有关“地面不平，需用pu胶找平，单价40元／平方米，按实际修补面积结算”的问题，其上诉仍未能提交充分证据证明有关隐蔽工程款45684.8元的主张，原判确认麦耀辉及吴沛杰作为承责主体应付工程款本金为745955.83元，并无不当。至于贵州建工集团、番禺区基建办等应否承担连带责任及同欣公司诉请工程款应否在有关合同履约保证金中优先支付的问题等，原判对此已作详细论述，本院不再赘述。同欣公司及番禺区基建办相关上诉请求理据均不足，本院不予支持。贵州建工集团等相关答辩意见有理之处，本院予以采信。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费11740元，由上诉人广州同欣康体设备有限公司负担其中的6740元，上诉人广州市番禺区基本建设投资管理办公室负担其中的5000元。

本判决为终审判决。

审判长　　闵海蓉

审判员　　蔡培娟

审判员　　谭红玉

二〇一五年一月十五日

书记员　　仪文娟