某某与某某、广州新悦康体育设施工程有限公司、广州市番禺区基本建设投资管理办公室、贵州建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷2016民终1597二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终1597号

上诉人（原审原告）：***，住广东省广州市番禺区。

委托代理人：侯静，广东国道律师事务所律师。

委托代理人：韩嵩，广东德良律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司（原贵州建工集团总公司），住所地贵州省贵阳市。

法定代表人：陈世华，该公司董事长。

委托代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托代理人：朱志军，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：广州新悦康体育设施工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：许建军，该公司总经理。

委托代理人：梁健兴，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，住广东省广州市番禺区。

被上诉人（原审被告）：广州市番禺区基本建设投资管理办公室，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：张业华，该办公室主任。

委托代理人：蒋峥嵘，广东仲衡律师事务所律师。

委托代理人：谢炜哲，广东仲衡律师事务所律师。

上诉人***、贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工）、广州新悦康体育设施工程有限公司（以下简称新悦康公司）因与被上诉人***、广州市番禺区基本建设投资管理办公室（以下简称番禺基建办）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年7月28日，番禺基建办发布《番禺英东体育场馆改造工程招标公告》，对番禺英东体育场馆改造工程施工进行公开招标，选定承包人，并确定该工程的投标最高报价值为3200万元。

2009年9月8日，番禺基建办向贵州建工、新悦康公司发出中标通知书，确定贵州建工、新悦康公司为番禺英东体育场馆改造工程的中标单位，中标价为2209.903173万元。

2009年9月11日，番禺基建办作为发包人，贵州建工作为承包人（主办单位），新悦康公司作为承包人（联合体成员），签订《番禺英东体育场馆改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程名称：番禺英东体育场馆改造工程；工程内容：番禺英东体育场馆改造工程总投资费用约3200万元，其中塑胶跑道修补翻新体育场地设施工程费约200万元，总用地面积约46215.10平方米，包括体育场、体育馆、训练馆、园林（包括配套建筑和临时建筑），总建筑面积约15273.71平方米；改造内容如下：1.体育场：①比赛场地：包括塑胶跑道进行修补翻新；②观众看台：包括看台栏杆翻新、看台地面翻新、残疾人观众看台以及相关标识；③灯光：包括日常照明灯具与线路、比赛用灯具的线路，但不包括比赛用灯具的采购与安装（2000W金卤灯、1000W碘钨灯、250W卤灯）；④建筑外立面：包括所有入口及场内的墙面部分；⑤观众钢席上部钢结构雨蓬：包括钢结构柱装饰、上部钢结构刷漆、檩条更换、屋面围护系统翻新及排水系统翻新（雨蓬面积约5530平方米）；⑥室内装饰；⑦拆除和清理工程；2.体育馆：①比赛地板：原有地板的拆除及清运离场；②观众看台：观众座椅换新、看台栏杆翻新、看台地面翻新、残疾人观众坐席以及相关标识；③灯光：包括日常照明灯具与线路；④建筑外立面：包括所有入口、室外走廊及场内外的墙面部分；⑤屋面钢结构雨蓬：檩条更换、屋面围护系统翻新及排水系统翻新；⑥室内装饰；3.训练馆：①比赛地板：原有地板的拆除及清运离场；②建筑外立面：包括所有入口、室外走廊及场内外的墙面部分；③灯光：包括日常照明灯具与线路、比赛用灯具的路线，但不包括比赛用灯具的采购与安装（400W金卤灯）；④屋面钢结构雨蓬：檩条更换、屋面围护系统翻新及排水系统翻新；⑤室内装饰；4.园林、配套建筑及临时建筑改造内容：①园林道路重新浇筑沥青路面，并重新按要求画停车位；②部分绿化带及植草砖进行改造；③拆除部分配套用房，改为道路；④配套建筑翻新：包括所有入口、室外走廊及门窗的外立面翻新；⑤临时建筑；⑥园林灯光：灯具及路线；⑦园林排水：管网及排水口；⑧拆除和清理工程；工程承包范围：①按发包人提供的招标文件、招标答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明，承包建筑主体结构、装饰装修、建筑屋面、建筑给排水、建筑电气（弱电除外）、通风与空调、园林、体育场塑胶跑道修补翻新等工程及完成上述永久工程所需的附属临时工程项目施工；②施工总承包管理配合服务：即对发包人另外发包或发包人与承包人联合招标的其它专业工程以及发包人直接供应的材料设备实施总承包管理、协调、配合服务（包施工配合服务）；负责发包人另外发包的其他专业工程施工后的拆改及修复（洞口和线槽等），并提供已有的脚手架、支架和垂直运输等有关设备、设施服务；签订分包协议（盖章）；组织整体竣工验收（含资料整理）；另外发包的其它专业工程主要包括（但不限于）：高压配电安装工程、弱电工程、空调主机的采购和安装工程、室内燃气工程、体育场重做喷灌系统；兰引3号草种建坪工程、体育馆和训练馆的比赛地板铺设工程等；竣工日期为2010年2月10日；合同价款为22099031.73元；本合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围如下：除非合同中另有规定，报价汇总中的价格应包括施工设备、临时用水、用电、临时设施费、赶工措施费、交通安全维护设施费、技术措施费、材料检测费、试验费用、绿化养护费用、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金和政策性文件规定合同包含内的所有风险、责任等各项应有费用，并包括执行和完成本合同工程时所有附带工作及费用，不论它们是否在合同文件中有所说明；风险范围以外合同价款调整方法：按照施工期间广州市有关工程计价文件规定和材料指导价格执行；双方约定合同款的其他调整因素：（1）设计变更修改（施工单位原因造成的除外），（2）发包人指派新的工作；工程款付款方式:月进度款按每月完成的合同内合格工程量的80%支付，第二次、第三次、第四次支付月进度款时按比例3:4:3分次扣回预付款；发包人缴交项目劳动保险金后第一、二次支付时按规定扣除项目劳动保险金（费率为3.04%，每次扣除50%）；工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价的90%；工程竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定、交齐资料后十五个工作日内付至工程结算总价的95%；余下5%的保修金待竣工验收合格满两年且完成全部保修项目以及完成竣工验收备案手续后一个月内无息付清；工程变更：本工程采取的包干形式为按招标文件、图纸及招标期间的补充资料进行大包干，招标文件和合同文件所包含的合同工程承包范围以外的增加工程的签证，应遵循先经监理单位和发包人同意确认，再进行变更的原则，洽商增加工程发生起的七天内，现场签证单须交发包人、监理人确认，过期不再补签证；工程项目实施期间所增加或减少的工程量和项目，必须经监理单位和发包人现场管理人员确认、按发包人的变更指引有关规定审批、经设计单位修改设计，由发包人加盖公章批准后，方能成为新增或减少项目、增加或减少工程量的结算依据；被视为新增或减少项目、增加或减少工程量的，按以下办法确定价格：（1）中标的工程量清单中已有相同项目的、适用的综合单价，则沿用；（2）中标的工程量清单中已有类似项目的，则按类似项目的综合单价对相应子目、消耗量、单价等进行调整换算，原管理费、利润水平不变，换算时出现类似项目综合单价中没有的材料单价按施工同期《广州地区建设工程材料指导价》计算，指导价没有的材料单价凭发包人和监理工程师审核确认的有效发票的材料单价计算；（3）中标的工程量清单中没有适用或类似的，则作为新增项目，采用定额计价办法进行计价并折算为综合单价，其综合单价依据广东省相关定额、广东省补充定额，定额采用招标时期行政主管部门颁发的定额及对应的工程计价办法计算确定，项目的人工、材料、机械台班价格按实际施工期间建设行政主管部分的有关规定及《广州地区建设工程材料指导价》执行，指导价没有的材料单价凭发包人和监理工程师审核确认的有效发票的材料单价进行补差计算，对于新增项目的综合单价根据以上方法计算为基数，按照中标价相对于投标最高限价的下浮率下浮。

签订《施工合同》后，贵州建工、新悦康公司将该工程转包给***、***进行施工。在庭审中，***称与贵州建工、新悦康公司口头约定工程价款按照实际工程量及评估价格进行结算。***在第一次庭审中称与贵州建工、新悦康公司约定，贵州建工按照业主向其支付的工程进度款全额支付给***、***，***、***向贵州建工缴纳管理费。***在第二次庭审中则称与贵州建工、新悦康公司约定工程价款按照实际工程量及评估价格进行结算。贵州建工、新悦康公司称与***、***约定参照贵州建工、新悦康公司与番禺基建办签订的《施工合同》进行结算，同时贵州建工、新悦康公司向***、***收取管理费。番禺基建办则称不清楚***、***与贵州建工、新悦康公司之间的约定。

2010年9月16日，番禺英东体育场馆改造工程完成竣工验收。

***于2011年9月27日向原审法院提起本案诉讼，主张：番禺基建办因建设“番禺英东体育场馆改造工程”进行招标。贵州建工、新悦康公司作为投标联合体，对该工程进行投标并中标。贵州建工、新悦康公司和番禺基建办签订该工程的施工合同，签订时间为2009年9月11日。合同签订后，贵州建工和新悦康公司并没有实际施工，而是将工程全部转包给***施工，但双方没有签订书面的施工协议。***依据番禺基建办委托的设计单位出具的图纸进行施工。在施工过程中，番禺基建办根据实际需要，对涉案工程做了大量变更。***依据番禺基建办的变更指示进行施工。施工完毕，监理单位广东华工工程建设监理有限公司对变更工程量进行了签证。涉案工程在2010年9月16日竣工验收，并交付使用至今。贵州建工、新悦康公司是涉案工程的中标联合体，在法律上为法人型的建设工程合伙经营，二者共同享有经营涉案工程的权利并取得收益，应对经营涉案工程所形成的债务承担连带清偿责任。贵州建工、新悦康公司收取管理费，将工程转包给***承建，***是涉案工程的实际施工人。贵州建工、新悦康公司应当向***支付工程款。番禺基建办是工程的建设方，根据相关司法解释的规定，应当在未付清贵州建工、新悦康公司工程款的范围内，对贵州建工、新悦康公司拖欠***的工程款承担连带清偿责任。另外，因涉案工程在2010年9月16日已通过竣工验收，对方应当在此时付清***工程款。因对方逾期支付工程款，根据相关司法解释的规定，***有权从逾期次日开始计算拖欠工程款的利息。为此，***诉请法院判令：1.贵州建工向***支付工程款22702270.90元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的2倍，从2010年9月17日开始计算至工程款全部清偿之日止）；2.新悦康公司对贵州建工欠付的工程款及利息承担连带清偿责任；3.番禺基建办在欠付贵州建工和新悦康公司工程款的范围内，对贵州建工和新悦康公司的债务向***承担连带清偿责任；4.本案诉讼费及鉴定费由贵州建工、新悦康公司、番禺基建办承担。

***原审诉称：***同意按照***的诉讼请求起诉贵州建工、新悦康公司、番禺基建办，涉案工程款不能直接支付给***个人，而应支付给***和***两人。

贵州建工原审辩称：贵州建工不同意***的诉讼请求。第一，当时双方口头协议，在番禺基建办将进度款支付给贵州建工和新悦康公司后，贵州建工和新悦康公司再将进度款转付给***、***。双方在实际履行合同的过程中，也是这样操作的。对番禺基建办已支付给贵州建工和新悦康公司的所有款项，贵州建工已全额支付给***、***，贵州建工不存在拖欠***、***款项的行为。***在本案中请求的工程款，番禺基建办至今未支付给贵州建工。因此，***要求贵州建工支付巨额款项，不仅不符合双方的实际操作，也不符合法律规定。第二，涉案工程完工后，由***以贵州建工的名义直接与番禺基建办进行结算，但***、***没有很好地配合，未提供充分的结算材料给番禺基建办。因此，涉案工程没有进行结算的根本原因在于***一方。第三，***、***请求利息没有依据。***、***请求利息按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算亦没有依据。

新悦康公司原审辩称：新悦康公司的答辩意见与贵州建工的答辩意见一致。

番禺基建办原审辩称：第一，与番禺基建办发生合同关系的是贵州建工和新悦康公司，***、***无权要求番禺基建办支付工程款。第二，一直以来，***都是以贵州建工员工的身份出现。番禺基建办不清楚***是否是实际施工人，也不清楚***和贵州建工之间是何关系。第三，《施工合同》为固定价格合同，在合同双方约定有效的情况下，***提出鉴定没有法律依据。第四，番禺基建办依约支付了相应工程款，剩余部分工程款的付款条件尚未成就。截至2010年12月27日，番禺基建办已向贵州建工、新悦康公司支付了20027129元。部分结算后才可支付的款项以及属于质量保证金的款项，依据《施工合同》的约定，付款条件尚未成就。因此，番禺基建办并无拖欠工程款的行为。第五，若涉案工程转包的情况属实，则属于非法转包，***、***无权请求超过合同价款部分的工程款。

原审诉讼中，***申请对涉案番禺英东体育场馆改造工程的工程造价进行评估，原审法院予以准许，并依法选定广东信怡工程造价咨询有限公司进行评估。该公司出具粤信怡[2012]造价鉴字第9号《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书》，并以《广东省建筑工程综合定额（2006年）》、《广东省装饰装修工程综合定额（2006年）》、《广东省安装工程综合定额（2006年）》、《广东省市政工程综合定额（2006年）》、《广东省园林建筑绿化工程综合定额（2006年）》、穗建造价〔2009〕1号“广州地区建筑工程定额计价程序表”、“广州地区装饰装修工程定额计价程序表”、“广州地区安装工程定额计价程序表”、“广州地区市政工程定额计价程序表”、“广州地区园林建筑绿化工程定额计价程序表”等为依据，作出如下结论：1.经鉴定计算，本案的工程造价为35704222.40元，其中：按图纸计算部分29345804.47元，按施工现场签证单计算部分6358417.93元（装饰装修工程14899214.89元、安装工程8548335.32元、市政工程5106819.67元、绿化工程791434.59元、签证项目6358417.93元）；2.对于***、***提出要求，但证据资料不充分的内容，相应造价单列如下：体育场屋面工程1112818.79元，体育馆屋面工程（含保温）1653044.85元，体育场PTZM配电箱6788.72元，体育场应急卤钨灯62189.36元，体育场灯塔金卤投光灯41003.44元，景观照明馈电柜126029.14元，体育馆空气分布系统386025元，临时设施（活动板房）61619.64元，合计金额3449518.94元。同时，该公司向原审法院发函称：《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书》中按图纸计算部分工程为合同内工程内容；按施工现场签证单计算部分工程中，体育场合同内变更工程造价1938841.25元、合同外增加工程造价842657.67元，体育馆合同内变更工程造价781262.59元、合同外增加工程造价1401633.62元，训练馆合同内变更工程造价1834.13元、合同外增加工程造价30073.63元，园林绿化合同内变更工程造价247377.32元、合同外增加工程造价1114737.72元；单列部分体育场合同内变更工程造价1119607.51元、合同外增加工程造价103192.80元，体育馆合同内变更工程造价1653044.85元、合同外增加工程造价386025元，园林绿化合同内变更工程造价61619.64元、合同外增加工程造价126029.14元。***预付了评估费302986元。

原审诉讼中，***申请对番禺英东体育场馆改造工程的工程造价进行补充评估，原审法院予以准许，并依法选定广东信怡工程造价咨询有限公司进行评估。该公司出具粤信怡[2015]造价鉴字第1号《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》，并以《广东省建筑工程综合定额（2006年）》、《广东省装饰装修工程综合定额（2006年）》、《广东省安装工程综合定额（2006年）》、《广东省市政工程综合定额（2006年）》、《广东省园林建筑绿化工程综合定额（2006年）》、穗建造价〔2009〕1号“广州地区建筑工程定额计价程序表”、“广州地区装饰装修工程定额计价程序表”、“广州地区安装工程定额计价程序表”、“广州地区市政工程定额计价程序表”、“广州地区园林建筑绿化工程定额计价程序表”等为依据，作出如下结论：1.经鉴定计算，本补充鉴定的工程造价为2237044.17元（装饰装修工程1864386.55元，安装工程372657.62元），其中安装工程中的灯塔竣工图与施工图对比造价减少129740.47元；2.对于依据证据不能确定，***、***提出属其施工，被告不确认的内容，相应的造价单列如下：体育馆天棚吊顶49156.86元，空调机房水泵71519.03元，通风空调设备2490485.87元，体育场灯塔金卤投光灯2000W安装费(补差额)28489.92元。同时，该公司出具《关于〈工程造价鉴定意见书〉、〈工程造价鉴定意见书（补充鉴定）〉的说明》称：一、《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》中的装饰装修工程、安装工程为合同内工程内容，体育馆天棚吊顶为合同内工程，空调机房水泵工程、通风空调设备为合同外另外发包的其他专业工程；体育场灯塔金卤投光灯2000W安装费(补差额)是对于《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书》单列部分“体育场灯塔金卤投光灯”鉴定造价41003.44元的项目内容的安装费差额补充计算；二、《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书》单列部分内容修正说明：1.体育场屋面工程，鉴定造价1112818.79元，经核查，是***、***施工，因此，《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书》的“屋面板”和“饰面拆除金属龙骨其他装饰面”两项内容已在《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》体育场（装饰装修工程）中予以计算；2.体育场应急卤钨灯，鉴定造价62189.36元，根据施工合同约定，照明灯具属于合同范围；3.体育场灯塔金卤投光灯，鉴定造价41003.44元，《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书》已计算4组灯具的主材费及4套灯具的安装费，经核查图纸，灯具安装数量为256套，故《番禺英东体育场馆改造工程项目工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》增加计算252套灯具安装费，仍为单列部分；4.景观照明馈电柜，鉴定造价126029.14元，根据施工合同，此景观照明馈电柜属于施工范围。就该次评估，***预付了评估费55227元。

原审诉讼中，***、***和贵州建工、新悦康公司均确认：贵州建工、新悦康公司已向***、***支付番禺英东体育场馆改造工程项下的工程款20027129元。番禺基建办则称：截至2010年12月27日，其已向贵州建工、新悦康公司支付工程款20027129元，余下工程款2071902.73元，属于结算后支付款项（含质量保证金），因支付条件未达到，番禺基建办未向贵州建工、新悦康公司支付。

原审法院认为：贵州建工、新悦康公司将涉案工程转包给***、***进行施工，而***、***并无涉案工程的施工资质。因此，贵州建工、新悦康公司与***、***之间就涉案工程形成的建设工程施工合同关系应为无效。但根据公平合理、等价有偿的原则，***、***有权要求贵州建工、新悦康公司支付相应的工程价款。

关于***、***与贵州建工、新悦康公司之间的工程价款的结算方式问题。***称与贵州建工、新悦康公司口头约定工程价款按照实际工程量及评估价格进行结算，但对此未举证证明。***对结算方式的陈述前后存在矛盾。而贵州建工、新悦康公司称与***、***约定参照贵州建工、新悦康公司与番禺基建办签订的《施工合同》进行结算，同时贵州建工、新悦康公司向***、***收取管理费的说法更符合建筑市场的实际，也与***在起诉状中所称的贵州建工、新悦康公司收取管理费的说法相吻合。因此，原审法院对贵州建工、新悦康公司的主张予以采纳，即***、***与贵州建工、新悦康公司之间，应参照贵州建工、新悦康公司与番禺基建办签订的《施工合同》进行结算。

关于贵州建工、新悦康公司尚欠***、***的工程价款数额的问题。根据《施工合同》的约定，该合同价款采用固定价格，因此，本案的工程款应以《施工合同》约定的固定价格为基础，结合实际施工中的工程变更情况予以确定。根据各方的质证意见及评估机构的鉴定意见，可认定涉案工程变更包括：1.签证工程6358417.93元。该部分工程***提供了签证单予以证实，作为合同相对方的贵州建工、新悦康公司对签证单无异议，原审法院对该部分工程予以确认。2.体育场屋面工程1112818.79元、PTZM配电箱6788.72元、灯塔金卤投光灯69493.36元（41003.44元+28489.92元=69493.36元）、体育馆屋面工程（含保温）1653044.85元、体育馆空气分布系统386025元、园林绿化中的临时设施（活动板房）61619.64元、空调机房水泵71519.03元、通风空调设备2490485.87元。上述工程客观存在，在贵州建工和新悦康公司确认将涉案工程转包给***和***进行施工，且贵州建工、新悦康公司、番禺基建办均未提供相反证据证明该部分工程由他人施工的情况下，原审法院对该部分工程予以确认。3.减少工程造价129740.47元。该部分为灯塔竣工图与施工图对比造价的减少。综上，可认定涉案工程的工程变更价款为12080472.72元(6358417.93元+1112818.79元+6788.72元+69493.36元+1653044.85元+386025元+61619.64元+71519.03元+2490485.87元-129740.47元=12080472.72元)。因评估机构的造价是依据相关定额作出，参照《施工合同》中“对于新增项目的综合单价根据以上方法计算为基数，按照中标价相对于投标最高限额的下浮率下浮”的约定，涉案工程变更价款的结算价应为8342710.94元（12080472.72元×22099031.73元/32000000元=8342710.94元）。因此，贵州建工、新悦康公司尚欠***、***的工程价款数额应为10414613.67元（22099031.73元+8342710.94元-20027129元=10414613.67元）。

关于***、***主张的利息问题。因未有证据证明***、***与贵州建工、新悦康公司之间对工程价款的支付时间有明确约定，亦未有证据证明涉案工程实际交付的时间，***、***要求从工程竣工验收之日（即2010年9月16日）的次日起计付利息，符合法律规定。因未有证据证明***、***与贵州建工、新悦康公司之间对欠付工程价款的利息计付标准有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于番禺基建办的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，番禺基建办与贵州建工、新悦康公司尚未进行最终结算，且有款项尚未支付，故应在欠付贵州建工、新悦康公司涉案工程价款范围内对***、***承担连带清偿责任，具体金额以贵州建工、新悦康公司与番禺基建办最后结算价款扣除番禺基建办已付价款后的金额为准。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款的规定,原审法院于2015年11月18日作出判决如下：一、贵州建工有限公司、广州新悦康体育设施工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付工程价款10414613.67元及利息（利息以10414613.67元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2010年9月17日起计算至款项付清之日止）；二、广州市番禺区基本建设投资管理办公室在欠付贵州建工集团有限公司、广州新悦康体育设施工程有限公司番禺英东体育场馆改造工程价款的范围内对***、***承担连带清偿责任；三、驳回***、***的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155311元，由***、***负担84062元，由贵州建工集团有限公司、广州新悦康体育设施工程有限公司、广州市番禺区基本建设投资管理办公室负担71249元。本案评估费358213元，由***、***负担193884元，由贵州建工集团有限公司、广州新悦康体育设施工程有限公司、广州市番禺区基本建设投资管理办公室负担164329元。

判后，***、贵州建工、新悦康公司不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人***上诉称：原审认定***、***与贵州建工、新悦康公司之间的工程价款应参照贵州建工、新悦康公司与番禺基建办签订的《施工合同》进行结算”是完全错误的。涉案工程价款应当按照实际工程量及评估价格进行结算，不应当参照上述合同结算。一、根据相关法律法规的规定，就工程价款的结算双方没有合同约定或约定不明的，应当按照实际工程量及评估价格进行结算。(一)《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第二款规定“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：……(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”。据此，涉案工程价款应按照工程所在地广州市工程造价计价标准、计价办法，根据实际完成工程量进行工程造价评估以确定工程价款。(二)按照实际完成工程量及评估造价进行结算，既符合双方当初的约定，也更加符合建筑工程市场的惯例及交易习惯建筑工程市场。(三)原审委托的评估机构按照广州市地区的计价标准及方式进行评估，评定图纸部分工程价款为29345804.47元，完全符合市场正常水平的造价，也未超出番禺基建办对该工程设置的最高限价3200万元。二、《施工合同》约定的合同价款及结算方式不适应于涉案工程价款的结算。(一)根据合同相对性原则，《施工合同》是由贵州建工、新悦康公司与番禺基建办签订的，***、***并非该合同当事人一方；且在***、***承接涉案工程之前及施工过程中，上述三公司自始至终均未向***、***出示过该份合同，***、***无从得知上述三公司之间就工程价款结算方式的具体约定。因此，该合同对于***、***与贵州建工、新悦康公司之间承包关系及工程价款的结算没有任何约束力。(二)贵州建工、新悦康公司主张其与***、***约定参照该《施工合同》进行结算，但两公司对其上述主张并没有提供任何证据予以证明。(三)贵州建工、新悦康公司就涉案工程通过恶意低价竞标、其投标价明显低于市场价，其与番禺基建办签订的《施工合同》应认定为无效合同，不能成为***、***主张的涉案工程价款结算的参照文件。1、《招标投标法》第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。2、番禺基建办对于涉案工程造价的预算金额为26368772.95元，即成本价为26368772.95元，贵州建工、新悦康公司投标价为22099031.73元，远远低于成本价，其通过恶意低价竞标方式取得涉案工程。3、贵州建工、新悦康公司的投标报价中有许多不平衡报价，远远低于市场价格，属于恶意低价竞标，其报价不具有参考性，不能作为结算参考依据。4、根据《番禺英东体育场馆改造工程招标公告》第十条第6点“投标登记、开标、评标、资格审查当天工作成效及事项”第(5)款计算排序：“招标人(或招标代理)对于参加开标所有投标人不高于投标最高报价值，不低于投标最高报价值的70％的投标报价的投标人，按以下规则确定投标报价平均值”。据此，在评标时，应根据所有投标人的投标报价确定一个投标报价平均值，计算这个投标报价平均值的方式就是，将不高于投标最高报价值3200万元，不低于投标最高报价值的70％(2240万)的投标报价根据招标人的计算规则计算得出，而贵州建工、新悦康公司投标价22099031.73元低于最高报价值的70％(即2240万)，没有作为计算投标报价平均值的计算范围，可见贵州建工、新悦康公司的投标价是完全偏离市场的恶意低价，不具有任何参考性。三、根据原审法院委托的评估机构得出的评估结果，图纸部分的工程价款为29345804.47元，变更工程价款为12080472.72元，涉案工程结算总造价款应为：41426277.19元（29345804.47元+12080472.72元）。贵州建工、新悦康公司尚欠***、***的工程价款的数额为：21399148.19元（41426277.19-20027129元）。四、《番禺英东体育场馆改造工程答疑纪要》第二条招标文件的澄清第1款：该工程的最高报价值已修正为26368772.95元，原审判决认定的涉案工程变更价款结算下浮率也应按照修正后的报价值进行确定。综上所述，***上诉请求撤销原审判决，支持***原审全部诉请。

针对***的上诉主张，贵州建工答辩称：不同意***的上诉请求。一、***认为双方对结算方式没有约定或约定不明，应按实际工程量结算，不是事实。双方是参照《施工合同》来进行结算的，结算暂行办法只是部门规章不具有强制效力，不应适用本案。竞投价款符合市场价没有超过最高限价，***接收如此大的工程，其称不知道有《施工合同》的存在，不符常理。二、关于合同相对性，本案是属于挂靠转包的关系。三、***主张参照施工合同结算没有证据的问题，原审时***、***已经自认且其自认符合市场计算的情况。贵州建工的投标报价是结合市场情况进行的报价，是符合实际的。四、至于***超过合同约定价款，是因其施工技术问题导致的。没有法律规定低于成本价中标的合同是无效合同，即使是无效合同也应当参照合同进行结算而非参照评估价进行结算。五、***上诉的第三、四点理由没有依据，是其自行结算的。综上，***上诉提出的事实理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

新悦康公司答辩称：与贵州建工的答辩意见一致。

番禺基建办答辩称：***没有上诉请求我方承担任何责任，故对***的上诉请求和理由，不需要进行回应；***也认为其主张涉案工程款和新悦康公司、贵州建工与番禺基建办之间并非同一法律关系。虽然我方对原审判决诉讼费负担的认定有异议，但是我方没有上诉，我方认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

***陈述称：同意***的上诉意见。

上诉期内，贵州建工、新悦康公司一并提交上诉状，上诉主张：一、原审判决中有关“未有证据证明***、***与贵州建工、新悦康公司之间对工程价款的支付时间有明确约定”的认定明显与事实不符。就工程款项的支付时间，***在本案原审庭审过程中已明确确认，***、***曾与贵州建工、新悦康公司口头约定，工程款项的支付时间、支付方式是在番禺基建办支付给贵州建工、新悦康公司后，再转付给***、***。二、在付款条件未有成就且工程款项已被法院查封、冻结的情况下，原审法院判决“贵州建工、新悦康公司须向***、***支付工程价款及利息”完全不符合相关规定。三、原审判决在事实认定方面存在严重遗漏，导致错误判决。（一）原审判决未就贵州建工、新悦康公司与番禺基建办之间的工程结算价款作出认定，不仅导致无法确定番禺基建办的最终责任承担，也不利于最终解决涉案工程所产生的纷争。（二）在***、***起诉时，涉案工程仍处于质量保修期内，涉案工程已存在诸多质量问题，而实际进行维修的却是贵州建工、新悦康公司等，虽经多次交涉，***、***从未履行过保修义务。据此，工程结算总价5％的质保金依法当应全部判归贵州建工、新悦康公司。四、番禺基建办支付的“138000元”款项纯属《补充协议》约定的“安保费用”，并非工程款项，原审将该款项认定为“已付工程款的范畴”，不符合客观事实。综上，贵州建工、新悦康公司上诉请求撤销原审判决第一项，依法改判贵州建工、新悦康公司在番禺基建办支付工程结算价款前无须向***、***支付工程价款及利息。

新悦康公司于二审庭后（2016年3月28日）提交撤诉申请书以其自身原因申请撤回本案上诉。

二审庭审中，贵州建工当庭提交书面上诉意见，并明确其上诉请求与事实理由以此上诉意见为准。具体如下：一、原审判决遗漏当事人张某兵，认定贵州建工与***、***之间成立转包关系，属适用法律错误；同时，原审对谁为转包人的事实也认定错误。贵州建工是被挂靠人，张某兵为挂靠人和转包人。2009年，张某兵挂靠贵州建工向番禺基建办进行涉案工程的投标，以达到承揽涉案工程的目的。在中标之后，贵州建工与番禺基建办于9月11日签订了《施工合同》。同期，贵州建工与张某兵也签订《贵州建工工程项目管理责任书》（以下简称《项目管理责任书》），约定贵州建工收取工程总造价1.5％的管理费，由张某兵具体组织施工，贵州建工在收到业主支付的工程款时，扣除相关税费及暂扣款后，拨付工程款给张某兵。之后，张某兵将该中标工程转包给了***、***二人。9月21日，涉案工程经通知正式开工。10月，贵州建工与张某兵签订《补充协议》，约定贵州建工按实收工程款的3％收取管理费及企业所得税，0.5%由贵州建工代扣后作为业务费返还给张某兵。10月10日，张某兵向贵州建工出具《委托书》，委托陈某红收取工程款，并要求贵州建工将累计97％的工程款直接拨付到指定账户上。自2009年10月23日至2010年12月27日，张某兵委托陈某红到番禺地税局办理开具发票事宜，陈某红并在发票联的收款方处签字。2010年某天，经手人为陈某红收取了***交来的管理费。同期，***、***或者***委托的龙某收到了直接以张某兵名义支付的工程进度款以及直接以张某兵名义退回的工程预付款押金、保函手续费、工程履约保证金。2010年5月5日，张某兵向贵州建工出具《承诺书》，就其承建的英东体育馆改造工程，申请拨付工程款，并承诺专款专用，及时完工，并保证按期归还其此前因工程建设向贵州建工的借款100万元。2010年9月16日，涉案工程完成竣工验收。同年10月28日，番禺基建办与贵州建工、新悦康公司签订《施工合同》补充协议，就涉案工程在广州亚运会期间的赛事保障提供不限于电气、空调安装、消防和土建维护等驻场服务事宜作出安排，张某兵是负责人，张某兵并在该补充协议的委托代理人处签字。因此，张某兵是涉案工程转包人，而非原审认定的贵州建工、新悦康公司是转包人，贵州建工、新悦康公司并没有转包工程给***、***。住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号文)第十一条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(六)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”。据此，贵州建工与张某兵没有劳动关系，双方成立挂靠关系，贵州建工在整个涉案纠纷中是被挂靠人，而非转包人。其次，***、***原审声称与贵州建工无书面协议，这与建筑工程行业的惯例严重不符。唯一合理的解释就是：贵州建工与***、***之间并非转包关系，也没有直接合同关系，真实的转包人是张某兵。最后，张某兵未被列为本案被告，系因贵州建工原审委托的两代理律师是由张某兵选派的(因贵州建工并未参与工程实际施工，该纠纷主要由张某兵负责解决)，在之前的（2011）番法民二初字第17号案一、二审中，贵州建工本案代理人刘某律师和张某兵亦作为贵州建工的诉讼代理人参加诉讼，贵州建工原审两代理律师还曾在另案中作为张某兵的代理人参加诉讼。贵州建工与张某兵在本案中是利益相互冲突的双方，故贵州建工代理律师及张某兵对贵州建工与张某兵之间的挂靠事实予以隐瞒，***、***对该事实也恶意隐瞒，最终导致法院错误认定贵州建工、新悦康公司为转包人。二、贵州建工作为被挂靠人与***、***之间没有合同关系，同时，按照相关司法解释规定，贵州建工不应当作为本案被告，故原审被告主体不适格。张某兵作为挂靠人和转包人，与***、***之间是转包关系，张某兵是适格被告。因此，二审法院应当撤销原审判决并驳回***、***的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条的规定，***、***可以以转包人、违法分包人为被告起诉，或者可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，但该司法解释并未规定实际施工人可以以被挂靠人为被告主张权利，故***、***起诉作为被挂靠人的贵州建工并无法律依据。三、关于工程款、工程质量保修金、利息的支付时间和数额，原审认定事实和适用法律均属错误。（一）***、***获得工程款的时间应是番禺基建办向贵州建工支付工程款之后。因***、***在工程竣工后未能提供完备的竣工结算文件，导致不能评审，番禺基建办支付工程条件未能成就，工程款利息就不能起算。贵州建工与张某兵签订《项目管理责任书》，是为履行《施工合同》而签订，必然以《施工合同》为基础。《项目管理责任书》第六条之2(2)约定贵州建工在收到了业主支付的工程款时才向分公司工程部拨付工程款。《施工合同》专用条款第26.1.2之(2)约定交齐竣工资料后付至合同价的90％，之(3)约定竣工结算经区财政局审定后付至结算总价的95％，竣工满两年并完成保修和备案手续后付清余下的5％保修金。***在原审第一次庭审中也明确承认“与贵州建工、新悦康公司约定，贵州建工按照业主向其支付的工程进度款全额支付给***、***，***、***向贵州建工缴纳管理费”。并且，贵州建工、新悦康公司早在2010年11月4日、2011年9月3日两次书面通知***、***，要求其尽快提交竣工结算资料到番禺基建办，以办理结算。但***、***一直拒不提交，导致涉案工程无法完成竣工结算，导致番禺基建办支付工程款的条件不能成就，工程款利息支付的时间亦不能起算。（二）工程款未支付数额，应当扣除5％的质量保修金，且质量保修金不应计算利息。因为法院认定应按照《施工合同》进行结算，所以根据该合同附件3第四条质量保修金的支付：“本工程质量保修金为工程结算总价的5％。”因为***、***起诉时涉案工程仍在质量保修期内，该保修金数额为：工程结算总价(30441742.67元)×5％=1522087.13元。因该质量保修金尚未达到支付条件，在计算利息时，还应当将质量保修金数额从本金利息计算中扣除。四、原审法院未对番禺基建办作为发包方所欠付的工程价款及利息的具体数额作出认定，导致判决难以执行；且判决贵州建工承担工程欠款的利息，于法无据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。工程款利息是法定孳息，当事人双方无需约定。只要存在发包人欠付承包人工程款的事实，自欠款之日起，发包人就应当支付工程款的利息。番禺基建办接收了涉案建设工程，获取了工程利益，但未向***、***支付工程欠款，就应当向***、***支付工程欠款利息。而贵州建工未接收建设工程，未获取建设工程利益，原审判决贵州建工支付工程欠款利息，于法无据。五、如前文所述，涉案工程的评估费、案件诉讼费用与贵州建工没有关系，原审判令贵州建工等承担本案164329元评估费等与事实不符、适用法律错误。综上所述，贵州建工上诉请求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判贵州建工无需向***、***支付工程价款和利息，或者将本案发回重审。

针对贵州建工的上诉主张，新悦康公司答辩称：不同意贵州建工该上诉意见中所陈述的第1、2点事实理由，同意第3、4、5点上诉理由。新悦康公司不清楚张某兵是贵州建工的挂靠人，新悦康公司与张某兵没有挂靠关系。原审已经查明涉案工程是由贵州建工、新悦康公司承包，转包给***、***施工，新悦康公司对该转包事实的认定予以认可。新悦康公司不同意贵州建工以第一点理由要求将本案发回重审的上诉请求。

***答辩称：一、原审判决对转包部分的事实已经做出认定，贵州建工原审亦未提及张某兵挂靠的事实，***不予认可。二、贵州建工与***是口头合同，原审认定两者之间的合同关系无效，基于合同相对性，***向贵州建工主张权利并无不妥。三、***主张获得的工程款与番禺基建办是否向贵州建工支付工程款无关，这是两种法律关系。四、***主张工程款的依据是评估价款，数额是明确的。五、***认为原审根据双方的责任分担评估费用并无不妥。

番禺基建办答辩称：对贵州建工当庭提交上诉状的行为有异议，已经超过法定上诉期间。贵州建工的上诉请求也没有任何法律依据，原审判决历经四年时间，在该案的起诉和审理过程中，各方当事人均没有提出过张某兵这个人。二审上诉应当以原审判决为限，贵州建工的上诉超出上诉范围。如果真的存在张某兵，也应当另案解决。番禺基建办认为贵州建工要求将本案发回重审的请求没有事实依据，请求二审法院驳回贵州建工的全部上诉请求。

***答辩称：与***的答辩意见相同。

本院二审经庭询调查确认原审查明事实。

另查明，一、***二审当庭向本院提交以下证据：1、《番禺英东体育场馆改造工程答疑纪要》（加盖番禺基建办公章、广州市市政工程监理有限公司，出具时间为2009年8月19日），载明“针对各投标单位在网上提出的问题，解答如下：……第二条招标文件的澄清：1、番禺英东体育场所改造工程原设置最高报价值为3200万元，其中安全防护、文明施工措施费为150.5756万元、最高报价值的70%为2240万元”……现修正其最高报价值为2636.877295万元，其中安全防护、文明施工措施费为132.763474万元、最高报价值的70%为1845.81411万元”，证明涉案工程最高报价值已由原来的3200万元修正为2636.877295万元。2、广州市番禺区基建投资评审中心评审报告，3、评审中心的分部分项工程量清单与计价表，4、投标总价，5、贵州建工不平衡报价对比表（土建装饰工程及安装工程）、6、分部分项工程量清单与计价表（不平衡报价），上述证据证明经对贵州建工的投标报价与评审中心评审的单价及广东信怡工程造价咨询有限公司审定的单价对比分析，可见贵州建工的报价存在大量不平衡报价，其报价完全偏离市场价；贵州建工通过恶意低价中标方式取得涉案工程，其报价不合理，不具有参考价值；涉案工程款不应当参照贵州建工与番禺基建办约定的结算方式进行结算；上述证据1、2、3、4是从档案局调出的，证据5、6由***根据档案局调取的资料整理制作。贵州建工质证称：对***从档案馆调出的证据1、2、3、4的真实性没有意见，但关联性有异议；最高报价值和政府评审价是政府内部财务控制价，说明报价不能高于该价格，但是不代表该价格是成本价，也不代表投标方的价格要接近该价格，招投标就是要通过该方式控制成本；证据5、6是***自行整理的，对其真实性不予认可，贵州建工不存在不平衡报价的问题。新悦康公司质证称：与贵州建工的质证意见一致。番禺基建办质证称：需要庭后由当事人核实，再以书面形式发表质证意见。***质证称：同意***提交的证据及证据需要证明的事实。番禺基建办庭后提交质证意见如下：***二审提供的证据不符合法律规定，不应被接纳为新证据；对证据1的真实性、合法性、关联性均予以确认；涉案工程的最高报价是根据广州市番禺区财政局审核的结果而调整，合法有效；对证据2、3、4的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认；贵州建工、新悦康公司的报价不存在偏离市场的问题；证据5、6由***单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。

二、贵州建工二审提交以下证据：1、贵州建工与张某兵于2009年9月签订的《贵州建工工程项目管理责任书》载明“一、主体资格1、公司同意组建以张某兵为项目负责人的项目经理部，项目负责人是项目工程质量、安全生产、文明施工、进度、经济核算的第一责任人，对本项目的质量终身负责，承担相应的法律责任……二、项目概况1、工程名称：英东体育场馆改造工程；2、合同价款2209.903173万元……。三、责任指标……四、风险抵押……五、管理责任……六、财务管理1、工程款收取约定项目所有工程款必须由公司出具发票或专用收据，并进入公司财务部指定的银行账户，不允许以项目经济部或个人名义向业主收取工程款。2、工程款拨付分公司按以下方式中第款向项目经理部拨付工程款。（1）合同约定工程项目垫支施工的，项目负责人垫资款汇入公司账户后……（2）合同未约定工程项目垫支施工的，收到业主支付的工程款时，扣除相关税费及暂扣款后，按分公司工程部审定的工程量及资金使用计划拨付工程款。……七、奖罚……八、其它1、公司预留工程总价3%作为贯标及工程质量、工期目标、会计档案保证金。工程竣工验收合格并办理完工程备案手续、财务决算手续且交回相关印章及相关档案资料后，经公司工程项目管理中心批准，上述暂扣资金返还给项目经理部……”，证明张某兵与贵州建工之间是挂靠关系，张某兵才是涉案工程的转包人。2、贵州建工（甲方）与张某兵（乙方）于2009年10月签订《补充协议》，约定“该项目工程进度款到甲方账上后，按《项目管理责任书》的规定，甲方按实收工程进度款的96.5%拨付项目部，乙方指定专人收款。工程项目经理部确保工程款专款专用。工程款到账后，甲方按实收工程款的3%收取管理费及企业所得税，0.5%由甲方代扣后作为业务费返还给项目经理部”，张某兵于2009年10月10日出具《委托书》一份，载明“贵州建工：现我司委托陈某红为番禺英东体育场馆改造工程收取工程款等事宜。番禺英东体育场馆改造工程项目部的工程进度款96.5%及0.5%业务费由贵州建工直接拨付至以下账号：……”，两证据共同证明张某兵与贵州建工明确约定涉案工程进度款的支付方式及管理费、企业所得税的收取方式，并包括工程款支付时间即项目工程进度款到贵州建工账上后再拨付给项目部。3、张某兵于2010年5月5日向贵州建工出具的《承诺书》，载明“本人承建贵单位英东体育馆改造工程，现因项目工期紧、资金紧张，特申请将工程款拨付，本人就资金、工期、还款等做出如下承诺：1、保证将工程款支付到民工及材料供应商手里，不发生任何经济纠纷。2、保证在2010年5月20日之前将工程完工，2010年5月31日初步验收。3、保证到期将所借贵单位资金壹佰万元及资金占用费归还，逾期则按月息4%支付资金占用费”，证明涉案工程由张某兵承建，贵州建工只是被张某兵借用资质的被挂靠人，贵州建工与张某兵是挂靠关系。4、工程进度款《收据》、《收款收据》（一审已经提交），证明***、***的工程进度款由张某兵支付，张某兵向***、***退还履约保证金、工程预付款保函押金、手续费；张某兵向***收取管理费等事实。因贵州建工原审代理人故意隐瞒了上述证据1-3，所以原审未提交。***质证称：***一直认为张某兵是贵州建工的员工，对上述证据1、2、3的三性不予确认，上述证据也证明部分款项是由贵州建工直接支付给***的;对证据4不予认可，***从未交纳过上述费用。新悦康公司质证称：不清楚张某兵，所以对上述证据1-3不予确认；确认证据4的真实性，该证据也证明了***是收到了贵州建工的工程款，而非由张某兵支付的工程款；***、***清楚知道贵州建工、新悦康公司与番禺基建办签订的施工合同内容并且一直按照该施工合同内容约定交付履约保证金、工程预付款保函押金，庭后提交书面补充质证意见。番禺基建办质证称：对贵州建工当庭提交新证据的行为有异议，上述证据并非新证据，逾期提交证据的不利后果应由其自行承担；对上述证据1-3不予确认；对于证据4的质证意见与番禺基建办原审质证意见一致；贵州建工原审提交的证据证明其向***、***支付工程款的情况二审又主张是张某兵支付的工程款，互相矛盾；原审法院基于贵州建工自认的事实作出原审判决没有错误；从现有证据看张某兵就是项目负责人，只是代表；张某兵在本案中从未出现，仅凭贵州建工的证据无法核实其真实性。***质证称：同意***对贵州建工提交证据的质证意见。新悦康公司庭后提交书面意见如下：贵州建工、新悦康公司组成投标联合体中标涉案工程后转包给***、***，贵州建工派出张某兵作为与***联络的负责人。

三、番禺基建办二审当庭提交一份《关于再次催促办理番禺英东体育场馆改造工程结算的函》，证明番禺基建办多次催促贵州建工办理工程结算，该份函件以电子邮件的形式发送给贵州建工。***质证称：对该证据的真实性予以确认，但关联性不予确认。贵州建工质证称：对真实性不确认，贵州建工没有收到该份函件。新悦康公司质证称：代理人需要向当事人了解是否有收到该函件，庭后回复。新悦康公司在限期内并未对该问题作出回应。***质证称：与***的质证意见相同。

四、对于***、***为何与贵州建工、新悦康公司没有签订书面合同的问题，***二审陈述称：因为贵州建工不与我方签约，对方是恶意中标，如果高于这个价格与我方签订书面合同，对方就会亏损，如果以中标价签订合同，那么我方也不会承接涉案工程，所以双方口头约定按照实际价格结算；贵州建工认为张某兵与***有私下合同，那合同的价格若低于中标价格，显然对贵州建工有利，一审为何不出示？如果高于中标价，***也不可能冒着败诉的风险，而不拿出来。贵州建工二审陈述称：***所述不合理；***在施工期间曾向张某兵支付了27000多元的管理费，张某兵向我方支付管理费挂靠我方，张某兵与***、***之间一定是有书面合同的。

五、至于***对不签订书面合同的风险是否知道的问题，***二审陈述称：清楚；我认识张某兵时，张某兵是以贵州建工代理人的身份出现的，并且在施工过程中出现了工程进度款不足的情况下，张某兵以个人的名义借款给我，既收取了贷款的利息也保证了工程的顺利进行，所以我方才有信心做完涉案工程;我方是为了挣钱在没有书面合同的情况下才承接了工程。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。新悦康公司二审期间申请撤回上诉属于自行处理其民事诉讼权利的行为，未损害他人合法权益，本院予以准许，对于新悦康公司的上诉主张，本院不再审查。针对***、贵州建工的上诉主张，本院认定如下：

一、本案应否追加张某兵为案件当事人，贵州建工应否对涉案工程款承担支付责任的问题。贵州建工原审陈述称：贵州建工、新悦康公司与***、***口头协议，在番禺基建办将进度款支付给贵州建工、新悦康公司后，两公司再将进度款转付给***、***；实际履行合同过程中，对番禺基建办已支付给贵州建工和新悦康公司的所有款项，贵州建工也已经全额支付给了***、***，不存在拖欠***、***工程款的事实；涉案工程完工后，由***以贵州建工名义直接与番禺基建办进行结算，因***、***未提供充分结算材料导致没能结算等。在贵州建工上诉状所提及的（2011）番法民二初字第17号等案件的生效判决中，亦查明贵州建工与新悦康公司中标承接涉案工程后转包给***、***。贵州建工原审出具授权委托书委托代理人参加诉讼，贵州建工理应对代理人所述事实承担相应责任。贵州建工在诉前及本案一审长达四、五年时间均未提出涉案工程由张某兵挂靠贵州建工承包后自行转包给***、***，贵州建工在诉前还发函要求***、***提供结算所需全部资料，现贵州建工二审所举证据虽证实其与张某兵签订了《项目管理责任书》等，但双方对工程款拨付方式等重要条款未作选择和约定，贵州建工亦未能提供其向张某兵实际支付工程款的证据，而前述（2011）番法民二初字第17号案中张某兵恰恰亦作为贵州建工的委托代理人的身份参加诉讼。贵州建工二审所举上述证据并不足以推翻其原审及另案所述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。据此，贵州建工二审所述其与张某兵之间就涉案工程存在挂靠关系等，缺乏依据。原审基于各方当事人的陈述及相关证据未追加张某兵为案件当事人并无不妥。退一步而言，即使贵州建工与张某兵就涉案工程存在法律关系，并不能免除贵州建工向***、***支付工程款的义务，其与张某兵可另循法律途径解决双方纠纷。综上，贵州建工二审上诉主张将本案发回重审以及其不对涉案欠付工程款承担责任，于法无据，本院不予采纳。

二、贵州建工、新悦康公司尚欠***、***工程价款认定的问题。贵州建工、新悦康公司中标承接涉案工程与发包人番禺基建办签订了《施工合同》，明确约定合同价款采用固定价格，并对变更工程部分的结算调整作出约定。贵州建工、新悦康公司确认将涉案工程转包给***、***实际施工，但双方之间却未签订书面合同，并且***、***没有涉案工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同关系无效，导致双方因涉案工程结算引发纠纷，双方均应承担相应法律后果。虽***、***并非贵州建工、新悦康公司与番禺基建办《施工合同》的相对方，但***、***作为具有完全民事行为能力的自然人在承包涉案工程之前理应对此合同约定的工程价款及相应结算方式有所预期，并且***原审诉状中明确贵州建工、新悦康公司与番禺基建办于2009年9月11日签订了《施工合同》，其现称不知道《施工合同》约定的工程价款的结算方式，显与事实不符。另外，***原审亦自认贵州建工、新悦康公司与***、***约定参照《施工合同》进行结算；***原审起诉状中也称贵州建工、新悦康公司向其收取管理费；各方确认番禺基建办实际向贵州建工、贵州建工向***已付工程进度款数额完全一致。综合上述因素，原审认定***、***与贵州建工、新悦康公司之间就涉案工程价款的结算应参照《施工合同》的约定，公平合理，本院予以维持。

原审依据评估鉴定结论及双方的质证意见认定涉案变更工程的评估价款为12080472.72元，各方当事人二审均无异议，本院予以确认。对于变更工程部分的价款结算，原审参照《施工合同》中“对于新增项目的综合单价根据以上方法计算为基数，按照中标价相对于投标最高限额的下浮率下浮”的约定，认定涉案工程变更价款的结算价应为8342710.94元（12080472.72元×22099031.73元/32000000元=8342710.94元），并认定贵州建工、新悦康公司尚欠***、***的工程价款数额应为10414613.67元（22099031.73元+8342710.94元-20027129元=10414613.67元），事实清楚，合法有据。虽***二审提供《番禺英东体育场馆改造工程答疑纪要》载明涉案工程最高报价值由3200万元修正为2636.877295万元，该答疑纪要是番禺基建办依照广州市番禺区财政局审定作出的工程预算造价，番禺基建办在此之后与贵州建工、新悦康公司签订的施工合同仍明确约定“番禺英东体育场馆改造工程总投资费用约3200万元……合同价款为22099031.73元；本合同价款采用固定价格……”。***并没有提供证据证明上述答疑纪要对贵州建工、新悦康公司具有当然的法律约束力。并且，***另以涉案工程最高报价值为3200万元，贵州建工中标价22099031.73元低于最高报价值的70%即2240万元为由，主张贵州建工报价无效，亦属自相矛盾。***上诉主张应按修正后的最高报价值2636.877295万元计算变更工程的结算价款，本院不予采纳。

另外，***上诉主张番禺基建办与贵州建工、新悦康公司签订的《施工合同》违反《中华人民共和国招投标法》应属无效。因该合同效力不属于本案审查范围且施工合同效力并不影响本案参照上述合同条款对涉案工程价款进行结算的处理结果。***以此为由主张***、***与贵州建工、新悦康公司之间的工程价款应据实结算，本院不予支持。

三、贵州建工上诉主张涉案工程款支付条件未成就，在番禺基建办前未支付工程款前，其不应向***、***支付工程款及利息，涉案工程利息应由番禺基建办向***、***支付的问题。因如前文所述，***、***确实非《施工合同》一方当事人，***、***与贵州建工、新悦康公司之间涉案工程款的支付和贵州建工、新悦康公司与番禺基建办之间的工程款支付并非同一法律关系，贵州建工以番禺基建办未向其支付工程款为由主张其亦不应向***、***支付工程款，于法无据。另外，贵州建工未有证据证明***、***与贵州建工、新悦康公司之间对工程价款的支付时间有明确约定，亦未有证据证明涉案工程实际交付的时间，***、***要求从工程竣工验收之日（即2010年9月16日）的次日起计付利息，符合法律规定。因未有证据证明***、***与贵州建工、新悦康公司之间对欠付工程价款的利息计付标准有约定，原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，认定利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，合法有据。另外，至于贵州建工上诉主张因***、***未提交全部结算资料导致无法完成结算的问题，因如前文所述涉案工程由贵州建工、新悦康公司中标承接，贵州建工将其转包给没有施工资质的***、***，应对工程施工及资料保管负有监督管理的职责，现贵州建工无法向番禺基建办提交相应结算资料，导致工程未能结算，贵州建工亦应对此负有相应责任。原审综合全案案情作出的判决结果，公平合理，可予维持。

四、贵州建工上诉主张按工程总造价5%提留质量保证金且不应计付利息，因贵州建工该项主张系二审新增诉请，其亦未提供相应证据证明，本案二审不作调处。

五、贵州建工上诉原审法院未明确番禺基建办应支付的工程款及利息金额的问题。因如前文所述，番禺基建办与***、***不具有直接法律关系，其与贵州建工、新悦康公司之间和贵州建工、新悦康公司与***、***之间并非同一法律关系。番禺基建办与贵州建工、新悦康公司之间工程款的结算及支付，贵州建工应另循法律途径解决，而不宜在本案中一并调处。原审基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令番禺基建办在欠付贵州建工、新悦康公司涉案工程价款范围内对***、***承担连带清偿责任，并无不当。

六、贵州建工上诉主张其不应当承担涉案评估费等。因国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”、第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。原审结合本案各方当事人的过错责任对双方应负担的案件受理费及评估费作出的认定并无不妥，贵州建工对此提出的异议，本院不予支持。

综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人***、贵州建工的上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费214139元，由上诉人***负担87707元，上诉人贵州建工集团有限公司负担84288元、广州新悦康体育设施工程有限公司负担42144元（已经减半收取）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　岳为群

审　判　员　　郑怀勇

代理审判员　　柳玮玮

二〇一六年五月三日

书　记　员　　璩方慧