上诉人某某与被上诉人泉州市临江建筑工程有限公司、某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

（2014）泉民终字第3511号

上诉人（原审原告）**，男，1970年11月26日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。

被上诉人（原审被告）泉州市临江建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。

法定代表人*慈爱，该公司总经理。

委托代理人***，福建麒顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1966年8月19日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县洛阳镇。

被上诉人（原审被告）***，男，1958年9月20日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县洛阳镇。

上诉人**与被上诉人泉州市临江建筑工程有限公司（下称临江公司）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年1月20日，***以临江公司（甲方）的名义与**（乙方）签订一份《合同书》，约定甲方将集友公司1#厂房泥水项目发包给乙方施工，合同对泥水工程的各项施工项目的价格进行约定，质量约定按建好的3#厂房为样品，付款形式约定每月按进度预付总完成量的85%，工程初检后付至总完成量的90%，竣工验收合格后，在20天内结算工程量付至总造价的97%，留3%待保修期满一次性付清（保修期为6个月）。该合同由***的雇佣人员***代***签名，并加盖临江公司的内业资料专用章。2007年11月19日，**与***进行结算，由***向**出具二份工程结算表及三份结算单，其中一张工程结算表载明：总合计完成数量484445元，并注明：当时外墙贴砖面谈每平方米23元，合同打错写成每平方米20元，双方自己协商。另一张工程结算表载明：集友1#厂房没在合同内的项目：1、栏板抹水泥浆，数量1256㎡，总价3768元；2、……合计8500元，屋面找平层返工如下：①现场记录返工为50个工日×50元／工=2500元，②返工后再盖面压光，实际2900㎡×50元／㎡=11600元，是否决算双方再面谈。从2007年3月起，**以借条等形式陆续向***领取工程款共计人民币44万元。另查明，集友公司厂房系由临江公司承包建设施工。临江公司又将该工程转包给***实际施工。***受雇于被告***作为集友公司1号厂房的现场管理人。

原审法院认为，**及***均不具有建筑施工资质，临江公司将集友公司厂房建筑工程转包给***施工，***又与**签订《合同书》，约定将集友公司1#厂房的泥水项目转包给**施工，该《合同书》违反法律的强制性规定，应认定无效。但各方当事人均认可本案施工项目已竣工并交付使用，故**按照约定的价款主张本案工程款，应予支持。本案讼争的工程款经**与***结算，工程量484445元以及合同外的工程量8500元共计492945元，***也予以认可，应予确认，该款项扣除***已支付的44万元，尚欠工程款52945元，***依法应予支付。至于**主张的另外工程款14100元，该款项系**返工的工程量，其请求支付，依法无据，不予支持。**主张的赔偿利息损失，应从**起诉之日起计算。因***系***所雇佣，其责任依法应由***承担。临江公司违法将工程发包给无建筑施工资质的***施工，存在过错，依法应承担赔偿责任。**与***虽对本案讼争工程进行结算，但并无约定工程款的支付期限，***、***主张**的请求已超过诉讼时效，依法不能成立，不予采纳。***主张其与**之间的工程款已解决完毕，但**予以否认，其又未能提供证据证明，该主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付**工程款人民币52945元及赔偿利息损失（从2014年1月24日起至判决确定还款日期止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、临江公司对***的上述债务承担赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由**负担4300元，***、临江公司共同负担1050元。

原审判决宣判后，**不服向本院提起上诉称：原审对部分事实认定错误，适用法律也部分错误，请求对原审予以改判，支持**的上诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由是：一、原审将注明为收3#厂房的工资款的收据，认定为收1#厂房的工资款，属事实认定错误。***主张**向其借3#厂房的6万元工资收据应扣除1#厂房的施工款。原审以**未能举证证明其对3#厂房进行维修施工，认定该6万元作为支付1#厂房的施工款，该认定存在举证责任倒置的错误。二、原审将**2008年5月23日收到的4万元，认定为扣还诉争的施工款，依据不足，认定错误。该4万元属于另一工程即泉州迎宾馆的工程款，该收据系***说于2008年5月22日遗失原收据，遂于5月23日补写该收据，并有在收据上注明此单属于补写。该收据虽没有注明是哪一工程，但**于2008年5月4日与***签订了泉州迎宾馆后勤服务区办公楼的施工承包工程，施工款总计959609元，仅支付50万元，上述4万元已计入其中。**应该合同已同时向鲤城区人民法院另案起诉***、临江公司偿还459609元施工款。***同时欠两个合同的施工款，其支付的款项没有明确约定是支付哪个合同，因此在***无法举证证明4万元是偿还1#厂房的施工款及**没有在迎宾馆工程款纠纷案中扣除的事实，即应认定该4万元是偿还迎宾馆的施工款。三、原审对**主张的14100元返工款不予支持，缺乏依据。从诉争合同约定的价格中，如铺石板材、卫生间墙面砖的价格，可以看出该合同属包工不包料的施工合同。按常理，在该类合同履行中，如施工方因施工操作技术问题返工，将造成材料的浪费损失，发包方不仅会要求施工方无偿返工而且还会要求赔偿因返工造成的材料浪费等损失。事实上是***等因认为原提供铺屋面的沙属海沙，质量不好而要求**返工，**才予返工重作，否则双方就可能会对返工的价格和施工量予以计算确认。故从结算项目中双方对返工量及其价格的计算情况，应认定返工的原因在发包方。**要求发包方支付返工费的请求依据、理由充分，应予支持。四、原审对利息的起算点错误，应从双方书面结算施工款之日起计算。诉争合同明确约定竣工验收合格后20天内结算工程量并付总造价的97%，据此可以印证双方于2007年11月19日结算时，工程已竣工验收合格。故在该结算之日，施工方至少应支付97%的施工款，逾期支付会造成利息的损失。因此，**要求自2007年11月20日起计算逾期支付施工款的利息损失（总价3%的施工款自结算之日起三个月后），依据、理由充分，原审不予支持是错误的。

被上诉人临江公司答辩称：临江公司承包该工程后，该工程实际施工人是***，临江公司与***已经结算工程款。***与其他施工班组的承揽合同关系应当由***与施工班组自行解决，认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人**和被上诉人临江公司对原审查明的事实部分有异议。**有异议的事实部分是：6万元的收据应当是收3#厂房的工资款而不是收1#厂房的工资款；2008年5月23日的4万元收条是迎宾馆的工程款，与本案无关；14100元返工款应当支持。临江公司有异议的事实部分是：案件已经超过诉讼时效；临江公司存在过错应承担赔偿责任；加盖临江公司的内业资料专用章。上诉人**与被上诉人临江公司对原审查明的其他事实不持异议，本院予以确认。二审中，**向本院提供其在鲤城区人民法院就迎宾馆施工款起诉临江公司、***的诉讼材料复印件。

二审双方当事人争议的主要焦点是：一、诉争的6万元工资款收据是针对3#厂房还是1#厂房；二、**于2008年5月23日收到的4万元是否诉争的施工款；三、**主张的14100元返工款是否应当得到支持；四、诉争利息的起算点应如何确定。

上诉人**与被上诉人临江公司对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。

本院认为：关于争议焦点一，对于***提供的有**签名确认的3#厂房泥水工资6万元的借条，**辩称该笔款项是其应***要求对3#厂房做收尾的泥水工程时所借，结合1#厂房的《合同书》第二条“按建好的3#厂房为样品”及证人***的证言“***实际承包泉州台商投资区的泉州市集友鞋业有限公司一栋宿舍楼、三栋厂房的土建工程”，**的主张与之可以互相印证，形成证据锁链。因为借条上明确载明是3#厂房也确实有存在该幢厂房，而被上诉人在原审中作为证据提供方据此主张在1#厂房的工程款中予以认定，其对借条内容与主张存在不相符的情况负有说明和举证责任，原审将该举证责任分配给**明显不当，应予纠正。二审中临江公司对此未能举证，被上诉人举证不力，对该借条与诉争工程款的关联性不予认定。

关于争议焦点二，对于***提供的有**签名确认的2008年5月23日的借款单，因上面未注明工程名称，而**主张是迎宾馆工程施工过程中的借款，应在鲤城区人民法院受理的另案中予以解决，因诉争工程于2007年11月19日进行结算，而借款单出具的时间与之有一定的时间差，被上诉人对于借款单与诉争工程款的关联性负有举证责任，被上诉人对此仍举证不力，因此对该借款单与诉争工程款的关联性不予认定。在**对该借款单关联性持有异议的情形下，原审直接对该借款单予以认证缺乏事实依据，应予纠正。

关于争议焦点三，**主张的返工款14100元，因双方结算时***有确认返工款并确认该款项“是否决算双方再面谈”，其实双方并未全部结算完毕，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，***作为工程的承包人，其对于该返工款的结算负有举证责任，原审认为**主张返工款依法无据，有悖于合同的意思自治原则，应予纠正。因被上诉人对该返工款问题举证不能，因此应支持**的该方面请求。

关于争议焦点四，诉争工程虽经结算，但双方对付款期限并未作明确约定。虽**与***在原审时共同确认诉争工程已竣工并交付使用，但**对于诉争工程的交付时间未能提供证据证明，其上诉请求对欠付工程价款的利息自竣工结算之日即2007年11月19日的次日起算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，其主张可以采纳。原审判决利息损失从**起诉之日起计算，不符合法律规定，应予纠正。

综上所述，上诉人**的上诉理由均成立，应予支持。据此，原审认定的工程款492945元应再加上返工款14100元即为507045元（492945元＋14100元=507045元）；原审认定的***已支付的工程款44万元，应扣除3#厂房的工资款6万元和2008年5月23日**的借款4万元，已付的工程款数额应计为34万元（44万元-6万元-4万元=34万元）；前述两项对扣后尚欠的工程款数额应为167045元（507045元-340000元=167045元）。原审认定事实基本错误，但处理存在错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第506号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内偿付**工程款167045元及利息损失（自2007年11月20日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、泉州市临江建筑工程有限公司对***的上述债务承担赔偿责任；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费5350元，由**负担653元，***、泉州市临江建筑工程有限公司负担4697元。一审受理费照此收取。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年十一月二十日

书记员庄丹钦

附：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；