珠海市金湾区第一小学、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终1472号

上诉人（一审被告）：珠海市金湾区第一小学，住所地：广东省珠海市金湾区红旗镇。

法定代表人：李湘云，校长。

委托诉讼代理人：孙末非，北京大成（珠海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1976年3月17日出生，户籍所在地：广东省汕头市潮阳区，现住广东省珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：袁运江，广东德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙德丰，广东德赛律师事务所实习律师。

一审被告：广东长海建设工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路108号东座603单元。

法定代表人：庄丽华，总经理。

委托诉讼代理人：梁恩荣，广东敬业律师事务所律师。

上诉人珠海市金湾区第一小学（以下简称金湾一小）因与被上诉人***、一审被告广东长海建设工程有限公司（以下简称长海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2018)粤0404民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金湾一小上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由***承担。

事实和理由：一、金湾一小不是本案的发包人，一审法院认定事实错误。根据金湾区的财政政策和相关精神，2016年11月9日珠海市金湾区住建局主持召开金湾区教育系统政府投资工程建设管理会议，形成了会议纪要，明确对500万元以下公开招标并纳入施工许可管理范围的建设工程项目，由建设单位推进项目前期工作，在完成施工招标后，将项目移交珠海市金湾区政府投资建设工程管理中心（以下简称建管中心）代建，由建管中心负责招标后的建设管理工作。金湾一小根据会议的内容和精神，在完成涉案项目的招标工作后，于2016年8月17日和2016年8月22日分别将涉案工程游泳馆建设工程项目的全部档案资料移交建管中心。2016年9月7日，建管中心与长海公司就金湾一小游泳馆工程签订了《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：2016003－施工），合同中明确载明该项目发包人为建管中心，承包人为长海公司。

二、涉案工程的款项应由建管中心向长海公司支付，金湾一小没有支付义务。根据施工合同第一部分协议书第九条“发包人承诺”，第二部分合同通用条款第62条“支付事项”至68条“质量保证金”约定，建管中心是承担涉案项目支付义务的主体。根据金湾区相关财政政策，该类项目也应由建管中心负责向承包人支付工程各阶段的相关工程款项。金湾一小不负责本项目的款项支付，自然也不存在欠付承包人工程款的问题。

三、一审法院认定金湾一小承担连带责任于法无据。一审法院在认定金湾一小为发包人并欠付工程款的前提下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款的规定判令金湾一小承担连带清偿责任，鉴于金湾一小并非本案发包人，也没有支付工程款的义务，一审判决适用法律错误。

***辩称：一、金湾一小作为涉案工程的招标方和业主，当然对本案工程款的支付有连带清偿责任，其主张的金湾一小不是项目签约方，***认为不能免除其责任，从金湾一小的上诉状看，发包方为建管中心是因为行政安排的需要，即由建管中心代表金湾一小来履行项目，重点还是在于招标人是金湾一小。二、就本案而言，***为尽快了结诉讼，同时也认为长海公司有足够的清偿能力，因此为节省诉讼程序，***也愿意放弃对金湾一小承担连带责任的请求，而即便金湾一小无需承担责任，上诉费也应由其自行承担。

长海公司述称：金湾一小是否承担连带责任由法院查明事实后作出相应的判决。一审法院没有查清本案的事实，尤其是对本案的转包人、分包人根本未查清的情况下即作出判决，请求二审法院在查清事实的基础上撤销一审判决，将本案发回重审。

***向一审法院起诉请求：一、判令长海公司向***支付工程款249700元、租金38223元及利息（以287923元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍，从2017年1月1日起计至实际付清之日止）；二、判令金湾一小对长海公司的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年7月11日，金湾一小发出招标公告，对位于珠海市金湾区红旗镇珠海大道6328号的金湾区第一小学游泳馆工程施工项目进行对外招标，后长海公司中标。2016年11月25日，***与长海公司签订了《拉森钢板桩施工合同》一份，双方约定：长海公司委托***承包金湾区第一小学游泳馆的钢板桩支护工程施工；围护桩采用“拉森”型、四型钢板桩，桩长9米桩和12米桩，桩宽为40cm；工程量以基坑单面延长米计算，约220米左右，工程量按现场施工实量计算；合同费用为：桩长9米每单边延米计1100元，桩长12米每单边延米计1500元，该单价含30天内使用费用。（施工完成开始计使用期，计量方式每条钢板桩宽0.4米即单边2.5条钢板桩为1米）；超过使用期后，每月每吨钢板桩收租240元，换算为实际天数为8元/天/吨计算租赁费，四型钢板桩计重，按每条桩每米9米540kg、12米930kg计算；付款方式为打好钢板桩支付完成工程量的50%，余50%在拔桩时一次性付清。该合同尾部有***签名捺印确认，洪建丰代表长海公司签字并加盖有项目部印章。

2017年1月3日，***与长海公司双方经结算形成《结算单》一份，载明：9米桩208450元、12米桩41250元、9米桩租金30699元、12米桩租金7524元，总计287923元。该结算单尾部有***签名捺印确认，洪进丰、陈友坚代表长海公司签字并加盖有长海公司项目部印章。2017年12月15日，***委托广东德赛律师事务所向长海公司发出《律师函》一份，要求长海公司支付工程款项合计287,923元。该《律师函》后于2017年12月29日由长海公司前台工作人员签收，但未予回应。

一审庭审过程中，长海公司主张自己将涉案工程发包给案外人洪惜辉且工程款已全部支付，但对于整体工程工程款支付情况、涉案工程是否竣工及是否与金湾一小进行结算等事实均不能清楚说明。就此，一审法院要求长海公司在庭审结束后7日内提交相关证据材料及情况说明，但长海公司未提交任何书面材料。

以上事实有当事人双方提交的证据材料及当庭陈述在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1.***是否为涉案工程的实际施工人；2.长海公司及金湾一小是否应承担责任。根据本案现已查明的事实，结合各方当事人提交的证据和争议焦点，综合评判如下：

（一）***是否为涉案工程的实际施工人的问题。***为了证明其是涉案工程的实际施工人，提交了招标公告、《拉森钢板桩施工合同》、结算单及律师函等证据，长海公司抗辩称涉案工程实际是由长海公司发包给案外人洪惜辉。对此，一方面，在金湾一小放弃抗辩权利且未能提交足以反驳的相反证据情况下，根据***提交的上述证据，能够认定金湾一小为金湾区第一小学游泳馆工程的发包方、长海公司为该工程的承包方、***又从长海公司处承包了游泳馆工程其中的钢板桩支护工程的事实。另一方面，长海公司抗辩称将涉案工程发包给案外人洪惜辉，但未提交证据予以证明，在一审法院要求其在庭审结束后补充提交此方面证据但仍未提交，应视为长海公司放弃举证的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，长海公司应承担举证不能的不利后果。最后，在***委托律师向长海公司发出律师函，主张长海公司支付拖欠工程款后，长海公司未提出任何异议。综上，一审法院认为***系涉案工程的实际施工人，长海公司提出***不是实际施工人的抗辩主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。

（二）长海公司及金湾一小是否应承担责任。

1.关于长海公司的责任。长海公司抗辩称涉案合同及结算单上未加盖自己公司的印章，自己不是本案的适格被告。对此，从涉案合同及结算单上加盖的印章名称来看，该印章全名为“广东长海建设工程有限公司金湾区第一小学游泳馆工程施工项目部工程资料专用章”，而工程施工项目部通常是为了履行特定工程的施工项目而成立的，项目部印章则是项目部行使权利的凭证，虽然该印章不是长海公司的合同专用章，但该印章的名称与涉案合同及结算单上所涉的内容确实存在高度一致，且长海公司未提供证据证明该公司所使用项目部印章与此不同，长海公司同样应承担举证不能的不利后果。因此，长海公司并不能以此抗辩，拒绝承担相应法律责任，一审法院对其抗辩理由不予采信。涉案合同及结算单上加盖了长海公司项目部的印章确认，长海公司应承担相应的法律责任，结算单上载明长海公司欠付工程款249700元、租金38223元，共计欠付工程款287923元，长海公司不能提交证据证明已支付该款，因此，***要求长海公司支付工程款287923元，理据充分，一审法院予以支持。

关于利息。***与长海公司在涉案合同中未对利息进行约定，***要求按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，***要求按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计息无法律依据，计息标准应调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。至于起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方合同中约定工程款“在拔桩时一次性付清”，结算单中有“2016年11月12日至2016年12月31日，总计49天，减合同期30天，延期19天，双方经协商同意按延期15天计算租金，租金合计38223元”，故本案实际拔桩日期应认定为2017年1月19日，此为双方约定的实际应付款日期，应从此时计算利息合理。

2.关于金湾一小的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案***为实际施工人，可以根据上述司法解释的规定向涉案工程的发包人即金湾一小主张权利，而金湾一小作为发包人，其负有在欠付工程款范围内支付款项的义务。而对于欠付工程款的数额问题，因系发包人与转包人、分包人之间的关系，而支付工程款又是发包人的义务，故对于是否付清工程款的问题应由发包人承担举证责任。在本案中，金湾一小未能提供证据证明自己已经付清工程款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，金湾一小应承担举证不能的不利后果。因此，***要求金湾一小在长海公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据充分，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、长海公司于判决生效之日起七日内向***支付工程款人民币287923元及利息（利息计算方式：以人民币287923元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年1月19日计至实际付清之日止）；二、金湾一小对长海公司的上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5942元，因适用简易程序减半收取2971元，由长海公司和金湾一小共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金湾一小提交如下证据：1、金湾区第一小学游泳馆工程施工合同；2、金湾一小游泳馆建设工程项目档案资料目录清单；3、金湾一小游泳馆建设项目移交补充资料目录；4、珠海市金湾区教育系统政府投资工程管理流程专题会议纪要。***、长海公司对上述证据的真实性无异议。长海公司提交如下证据：1、《劳务分包合同》；2、《项目施工内部承包合同》；3、金湾区第一小学游泳馆项目主体部分单价；4、电话信息；5、广发银行客户回单；6、起诉状（复印件）。金湾一小对上述证据的真实性无异议，***对上述证据的真实不予认可。经审查，金湾一小的上述证据与本案争议有关联性，本院予以采信；长海公司的上述证据与本案争议无关联性，本院不予采信。

本院另查明，2016年9月7日，以珠海市金湾区政府投资建设工程管理中心为发包人，长海公司为承包人，双方签订案涉金湾区第一小学游泳馆工程施工合同，合同第二部分“合同通用条款”第1.9条“发包人”定义为“在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人”。庭审中，长海公司认可是由建管中心向其支付工程款。

本院认为，本案二审争议的焦点在于：金湾一小是否应对长海公司的债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的主体是发包人。而对于“发包人”的理解，从文义上或是法律上均应指与承包人形成建设工程施工合同关系，有权将建设工程交付给承包人施工，并且具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。本案中，虽然涉案工程由金湾一小进行招标，但最终与长海公司签订建设工程施工合同、提供工程图纸、指定工程负责人、进行工程事项联络，以及工程价款支付等合同履行事项均由建管中心进行，而由建管中心与长海公司签订的合同中亦对“发包人”定义有明确约定，因此，涉案工程的发包人为建管中心，金湾一小上诉主张有事实与法律依据，本院予以采信，由于金湾一小一审未出庭应诉及举证，导致一审法院作出错误认定，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初346号民事判决第一项。

二、撤销珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初346号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费2971元，由一审被告长海公司负担；二审案件受理费5942元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艺能

审判员　　庹　佳

审判员　　王　芳

二〇一八年六月二十六日

书记员　　王　莉