广州市天河涓江贸易商行与台山市工业建联建筑工程有限公司、**买卖合同纠纷2014民二终1295二审民事判决书

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广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)穗中法民二终字第1295号

上诉人（原审被告）：台山市工业建联建筑工程有限公司，住所地广东省江门市台山市。

法定代表人：严顺荣，该公司董事长。

委托代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。

委托代理人：胡绵班，广东雄军律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，住四川省屏山县。

委托代理人：高志祥，广东金泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市天河涓江贸易商行，住所地广东省广州市。

负责人：李丽红。

委托代理人：李少华，广东正大方略律师事务所律师。

上诉人台山市工业建联建筑工程有限公司（以下简称台山工业建联公司）、**因与被上诉人广州市天河涓江贸易商行（以下简称涓江商行）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第1538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年12月12日，台山工业建联公司（甲方）与**（乙方）签订《协议书》一份，载明：“因工作需要经双方协商，同意由甲方聘任乙方任台山市荣华房地产开发有限公司‘美嘉华庭’住宅小区7、8、9、15、16幢号工程及附属工程建筑施工负责人。”2011年1月26日，台山工业建联公司出具《股东决议》一份，载明：“本次股东会议通过以下决议，因业务需要，同意雕刻‘美嘉华庭项目工程部专用章’一枚，供**用于美嘉华庭项目采购建设材料等用途，该专用章由美嘉华庭项目经理邝建华或朱某年保管。”2011年2月21日，涓江商行（甲方）与台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部的承包人**（乙方）签订《钢材购销合同》，合同号：44012011001，载明：“一、乙方就台山市荣华房地产开发有限公司开发的台山市台城陈宜禧路‘美嘉华庭’北区工程所需钢材约8000吨，以货到工地验收重量为准…五、付款方式：甲方按乙方该工程所需每批钢材送到工地验收后：1、货到工地付款的，乙方出具即日支票付清钢材款。2、货到工地一个月内付款的，乙方出具以送货之日起一个月的有效期票付清钢材款。3、货到工地三个月内付款的，乙方出具以送货之日起三个月的有效期票付清钢材款。甲方必须在送货后，如到期货款十天内未能付款时，甲方必须书面通知乙方，否则乙方不予认可欠款。甲方在收取乙方货款时，出具乙方签字的收货凭证并开收据结算。六、违约责任：1）乙方逾期付款，愿向甲方支付按所欠货款总额每日千分之二的赔偿金，直到全部货款付清为止。乙方逾期付款时间不能超过三十天。在逾期付款期间，甲方应保证乙方材料正常供应。九、其他：本合同所购钢材款由“美嘉华庭”北区承包人**负责付款，如有逾期付款情况，经双方特别约定：**逾期未付甲方的钢材款经双方确认后，乙方工业建联有义务代**支付该款项。此款在**承保的工程进度款中扣除。乙方内部协商，如果工业建联按承包合同约定提前支付了进度款给**，则**应承担提前支付款项的利息给工业建联，利率为月息12‰计算。”合同下方有甲方签约代表廖某安的签字并加盖公司公章、乙方签约代表为该项目承包人**，并加盖台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部专用章。同日，双方签订《补充协议》一份，约定：“关于双方于2011-2-21签订的《钢材购销合同》合同编号为44012011001，双方议定再作如下补充，此协议与原合同具有同等法律效力。1、此工地供货分为前期3000吨和后期5000吨。2、前期3000吨供货，甲方每批货到工地后，乙方出具以送货之日起三个月的有效期票付清钢材款…3、后期5000吨供货，甲方每批货到工地后，乙方出具以送货之日起一个月的有效期票付清钢材款…5、乙方老板**先生愿意以本人财产为该工程项目钢材款作担保。”签订上述协议后，涓江商行按照合同约定从2011年2月25日起向该项目供应钢材，截止至2011年9月6日共向供应钢材5294.6582吨，总货款28295973元。具体逾期付款情况详见附表。庭审中，台山工业建联公司提交涓江商行与台山市工业建联建筑工程有限公司“美嘉华庭”北区项目部承包人**于2011年9月8日签订的《补充协议》一份，载明：“经双方协议对2011年2月21日所签《钢材购销合同》作如下补充：1、由于乙方工地内部原因，承包人**现退出此工程，工程由台山市工业建联建筑工程有限公司自己承建。关于此前乙方所欠甲方到期钢材款9247330元。台山市工业建联建筑工程有限公司承诺在2011年9月9日支付给甲方。另有钢材款4184569元在合同约定到期日期内由台山市工业建联建筑工程有限公司按期支付。2、台山市工业建联建筑工程有限公司保证上述货款全额支付给甲方，甲方承诺终止原合同”等。涓江商行对该《补充协议》的真实性不予认可，但明确不申请对该《补充协议》甲方廖某安的签名真实性进行鉴定，真实性由法院认定。台山工业建联公司对钢材总数及货款总数没有异议，涓江商行确认已收到全部货款28295973元，但主张台山工业建联公司没有如期支付货款，已构成违约，按照合同约定应支付违约金，为此提交了送货单、支付凭证予以证明。台山工业建联公司对送货单、支付凭证等均无异议，但认为该项目是由**承包的，台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部是**个人成立的，签订协议的是涓江商行与**，其只是负责代付费用，违约责任应由**承担。

被上诉人涓江商行原审起诉请求判令：1.台山工业建联公司、**向某江商行一次性支付逾期付款的违约金992373.92元；2.案件诉讼费用由台山工业建联公司、**承担。

原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，2011年9月8日签订的《补充协议》虽没有加盖涓江商行公司公章，但协议上签字的“廖某安”与此前代表涓江商行签订《钢材购销合同》、2011年2月21日签订的《补充协议》是同一人。庭审中，虽涓江商行对台山工业建联公司提交的上述《补充协议》真实性不予认可，但并没有提交相应证据予以反驳，也明确对协议上的“廖某安”的签名真伪不申请鉴定，涓江商行应承担举证不能的责任，综上，涓江商行主张“廖某安”非其公司员工不能代表涓江商行与事实不符，原审法院对廖某安代表涓江商行于2011年9月8日签订《补充协议》的事实依法予以认定。双方签订的《钢材购销合同》以及2011年2月21日、2011年9月8日签订的两份《补充协议》上购货单位（或乙方）载明为“台山市工业建联建筑工程有限公司‘美嘉华庭’北区项目部，项目承包人**先生”，《钢材购销合同》中约定“九、其他：本合同所购钢材款由‘美嘉华庭’北区承包人**负责付款…如有逾期付款情况，经双方特别约定：**逾期未付甲方的钢材款经双方确认后，乙方工业建联有义务代**支付该款项。此款在**承包的工程进度款中扣除。”2011年2月21日《补充协议》约定：“…5、乙方老板**先生愿意以本人财产为该工程项目钢材款作担保”等约定均明确地列出**是台山工业建联公司涉案项目的承包人，涓江商行签署上述协议且没有提出异议，足以认定涓江商行在签订协议时对**承包涉案项目的情况已经知晓。台山工业建联公司亦承认与**之间的承包关系，原审法院予以认定。**作为台山工业建联公司“美嘉华庭”北区项目部的实际承包人，涉案债务依法应由**负责清偿，台山工业建联公司对**的涉案债务清偿承担补充清偿责任。**未按照协议约定期限支付货款已构成违约，依法应承担违约责任。涓江商行、台山工业建联公司在《钢材购销合同》中约定迟延计付货款的赔偿金实际就是违约金，原审法院予以认定。关于双方对涓江商行主张逾期付款违约金赔偿金额的争议。根据《钢材购销合同》第六条违约责任约定：“乙方逾期付款，愿向甲方支付按所欠货款总额每日千分之二的赔偿金，直到全部货款付清为止。乙方逾期付款时间不能超过三十天”。上述违约金计算方法的约定，属双方当事人的真实意思表示，符合合同法第一百一十四条第一款的规定，亦符合商事活动中意思自治和效力优先的商法精神，本应遵从约定。台山工业建联公司在诉讼中对违约金提出抗辩，并认为涓江商行主张赔偿的违约金过高，请求人民法院依法予以调整，对此原审法院依法予以审查。鉴于台山工业建联公司未按《购销合同》的约定按期支付货款，其逾期付款的违约行为导致占用涓江商行资金，实际造成了涓江商行的利息等相关损失；又鉴于《购销合同》约定按每日千分之二即日利率每日万分之二十（年利率72%）计付迟延付款违约金992373.92元，显然高于中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款的利率。故原审法院以实际损失为基础，综合考虑合同的实际履行情况、台山工业建联公司的过错程度以及涓江商行的预期利益等因素，根据诚实信用和公平原则予以衡量，故原审法院调整迟延付款违约金按每日万分之五计付。据此核定迟延付款违约金为248093.6元（具体计算方式见附表），对涓江商行主张的违约金请求超出的部分，原审法院不予支持。**经原审法院公告送达期满未到庭，原审法院依法作缺席判决。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条的规定，于2013年12月5日作出判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内向某江商行支付逾期付款的违约金248093.6元。二、台山工业建联公司对**的上述债务承担补充清偿责任。案件受理费13720元，由涓江商行负担8700元，**负担5020元，台山工业建联公司对**负担的费用承担补充清偿责任。公告费1000元，由**负担，台山工业建联公司承担补充清偿责任。

判后，台山工业建联公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判令台山工业建联公司对**债务承担补充清偿责任毫无法律依据和事实根据。既然原审判决认定“涓江商行在签订协议时对台山工业建联公司**应由台山工业建联公司**负责清偿”，那么原审判决又是依据什么法律条文判令台山工业建联公司要对**涉案债务承担补充清偿责任呢。同时，即使根据涓江商行与**签订的《钢材购销合同》第九条关于“**逾期未付甲方的钢材款经双方确认后，乙方工业建联有义务代**支付该款项”的约定，台山工业建联公司只是有义务代**支付钢材款给涓江商行，并没有义务代**对涓江商行承担违约责任。更何况，台山工业建联公司也已经根据与涓江商行签订的《补充协议》约定，代**付清钢材欠款给涓江商行，不存在任何违约行为，那么原审判决又是根据什么事实证据判令台山工业建联公司要对**涉案债务承担补充清偿责任呢。综上，原审判令台山工业建联公司对**的债务承担补充清偿责任没有任何法律依据和事实根据。（二）原审判令向某江商行支付逾期付款违约金248093.6元毫无事实根据和法律依据。涓江商行与**没有约定逾期付款违约金标准。《钢材购销合同》第六条第1项双方约定的是赔偿金不是违约金，故涓江商行不能依据该条款主张逾期付款违约金。同时，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。故原审判令按每曰万分之五的标准计付逾期付款违约金给涓江商行248093.6元，明显违反前述司法解释的规定。综上，原审判令向某江商行支付逾期的付款违约金248093.6元没有事实根据和法律依据。台山工业建联公司不是本案买卖合同的当事人，不应对买卖合同的丰债务特别违约之债承担清偿责任，原审将工程承包合同法律关系与本案的买卖合同法律关系混为一谈，并判令台山工业建联公司对**涉案债务承担补充清偿责任，明显错误。请求：1.判令撤销前述判决书第二项判决主文，改判驳回涓江商行对台山工业建联公司的全部诉讼请求；2.判令涓江商行和**承担本案全部诉讼费用。

判后，上诉人**不服原审判决向本院提起上诉称：原审法院判决**支付逾期付款违约金没有任何事实与法律依据，且程序不合法，**对本案不应承担任何责任，具体理由如下：（一）原审法院程序不合法，具体如下：1.原审法院在审理本案时，没有依法向**送达本案相关的法律文书，侵犯了**提供证据、对证据发表质证意见、提出答辩意见、申请鉴定等相关的诉讼权利。2.广州市天河涓江贸易商行(下称涓江商行)在2012年4月12日提出诉讼时，并没有在“民事起诉状”中将**列为本案的上诉人，更加没有提出要**承担责任的请求。涓江商行在2012年8月9日提交的“追加第三人申请书”中，也只是要求为便于查清案情，申请**作为第三人参加本案的诉讼。综观在整个原审过程中，涓江商行并没有提出将**列为本案的上诉人请求**承担责任。原审法院却在涓江商行没有提出请求的情况，主动地列**为上诉人，并判决**承担责任，显然是违反了“不告不理”的原则，原审法院判决**承担责任的做法显然是违反程序的。（二）判决按每日万分之五的标准计付逾期付款违约金给涓江商行没有事实与法律依据：1.在2011年2月21日，**作为台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目的代表与涓江商行签订的“钢材购销合同”，没有约定违约金条款，约定的是赔偿金，涓江商行的原审诉讼请求是逾期付款违约金，而不是合同所约定的赔偿金，违约金与赔偿金并不是同一个法律概念，两者并不能等同的。支付赔偿金有两个前提条件：（1）违约行为确实给对方造成了损失；（2）支付违约金后还不足以补偿此损失。综观原审期间所有的证据来看，涓江商行没有提供证据证明受到了损失，要求支付赔偿金没有任何事实与法律依据。而原审法院在判决书所认定按每日万分之五计付，即年利率18%，也远远超过人民银行同期贷款利率5.6%，明显过高。因此，即使要支付逾期付款的违约金给涓江商行，在涓江商行没有证据证明其损失时，也只能赔偿其利息损失，即按照人民银行贷款利率5.6%，即按0.155‰每天的标准予以计付。2.在2011年2月21日，**作为台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目的代表与涓江商行签订的“钢材购销合同”，中付款方式的约定：甲方(即涓江商行)必须在送货后，如到期货款十天内未能付款时，甲方必须书面通知乙方(即台山市工业建联建筑工程有限公司或**)，否则乙方不予认可欠款。在合同中明确了涓江商行应履行书面通知义务。在本案当中，涓江商行在送货后，认为到期货款十天内未能付款时，没有履行“购销合同”约定的通知义务，其主张支付逾期付款违约金没有事实依据。（三）退一步来讲，即使是要按上述0.155‰每天的标准支付逾期付款违约金给涓江商行的话，也是应由台山市工业建联建筑工程有限公司(下称台山建联公司)支付给涓江商行，理由如下：1.**只是作为台山建联公司的代表与涓江商行签订钢材的购销合同，签订合同所产生的权利与义务应由台山建联公司与涓江商行享有及承担：（1）在201O年l2月12日，台山建联公司与**签订的“协议书”的内容来看，是台山建联公司聘任**任台山市荣华房地产开发有限公司“美嘉华庭”住宅小区7、8、9、l5、16幢号工程及附属工程建筑施工负责人，**只是台山建联公司聘任的施工负责人，是代表台山建联公司向某江商行采购建筑材料。（2）在2011年1月26日通过的股东决议：台山建联公司因业务需要，同意雕刻“美嘉华庭项目工程部专用章”一枚，供**用于美嘉华庭项目采购建设材料等用途，该专用章由美嘉华庭项目经理邝建华或朱某年保管。在2011年2月21日签订的“钢材购销合同”，在合同中加盖的“台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部项目章”并没有到工商部门办理工商登记。（3）签订“钢材购销合同”后，采购钢材的款项也是由台山建联公司支付给涓江商行的整个过程来看，足可以证明**是代表台山建联公司向某江商行采购建筑材料。（4）涓江商行在整个原审庭审过程中，均是认为与台山建联公司发生钢材购销合同关系，并不是与**发生钢材购销合同关系。因此，**只是台山建联公司签订合同的代表人，签订合同所发生权利义务应由由台山建联公司享有及承担。2.**退出了台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部，工程由台山建联公司自己承建，因该工程而发生的所有债权债务均应由台山建联公司承担：（1）台山建联公司在庭审中提供在2011年9月8日签订的“补充协议”，该“补充协议”是廖某安某涓江商行与**签订的，这是对2011年2月21日所签的《钢材购销合同》的补充，在“补充协议”中约定：**退出台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部，工程由台山建联公司自己承建。关于此前**所欠涓江商行到期钢材款9247330元，台山建联公司承诺在2011年9月9日支付给涓江商行。另有钢材款4184569元在合同约定到期日期内由台山建联公司按期支付。原审法院已认定该“补充协议”的合法性。由此可见，**已退出台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部，工程由台山建联公司自己承建，该工程由此所发生的所有债权债务均由台山建联公司承担，与**无关的。（2）**退出台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目部后，在2011年9月l8日，与台山建联公司、广东省台山市第六建筑工程总公司签订一份“建筑工程内部施工承包合同提前终止协议书”，三方在协议书中就提前终止内部承包合同的处理事宜，达成协议：其中第四条、作为对价，甲方(即台山建联公司)支付丙方(即**)总价款人民币贰佰万元整；第五条、本协议生效后，所有与前述合同所涉工程有直接关系的、实际发生的、合理合法的债权债务(其中，前述债务仅限于本协议附件二——经丙方(即**)签字确认的《未入账债务清单》)，须经甲方(即台山建联公司)确认后，才由甲方享有及承担。协议签订后，**放弃台山市工业建联建筑工程有限公司美嘉华庭北区项目的经营与管理，将北区项目交回台山建联公司及广东省台山市第六建筑工程总公司承接，北区项目所有账册、凭证以及相关的其他财务文件资料也移交给台山建联公司。因此，该北区项目所发生的一切债权债务均与**无关，台山建联公司也根据“协议书”的约定共向**支付了200万元。因此，应由台山建联公司支付逾期付款违约金给涓江商行，**不承担任何责任。请求：1.请求依法撤销广州市天河区人民法院(2012)穗天法民二初字第1538号民事判决书中“**于判决生效之日起十日内向涓江商行支付逾期付款的违约金248093.6”的判决内容，依法改判由台山工业建联公司向涓江商行支付逾期付款的违约金。不服金额248093.6元；2.本案的一、二审诉讼费用由台山工业建联公司和涓江商行承担。

针对台山工业建联公司及**的上诉请求以及事实和理由，涓江商行抗辩认为：原审判决处理正确，请求维持原判。

经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。

经审理查明：二审期间，**向本院举证了如下证据：1.提前终止协议书；2.财务具结书；3.收据四份；4.个人活期明细查询。上述证据，除第四份证据外，其余三份证据均没有提供原件进行核对。**认为原件均在台山工业建联公司处。**举证上述证据用以证明其已经终止与台山工业建联公司之间的关系，不应该承担本案的债务。对于上述证据，其他诉讼当事人均不予认可。

本院认为：**与台山工业建联公司之间存在承包关系，是台山工业建联公司“美嘉华庭”北区项目部的实际承包人，与案件的处理存在利害关系，因此原审法院依职权追加**参加诉讼符合法律规定。涓江商行请求被上诉人承担违约责任并支付违约金，该请求已经包括对台山工业建联公司、**主张权利，因此**认为原审法院程序违法的主张，本院不予支持。**与涓江商行签订的《钢材购销合同》主体适格、内容合法、意思表示真实，对各方当事人均有约束力。《钢材购销合同》明确约定了双方的权利义务，合同约定了**承担付款责任的条款以及承担违约责任的条款，因此**依法应该按照合同的约定承担相应的责任。由于**未按照合同约定的期限支付货款，其行为已构成违约，故依法应承担违约责任，因此，原审法院判处**承担违约责任并无不当。由于**与台山工业建联公司之间存在承包关系，是台山工业建联公司“美嘉华庭”北区项目部的实际承包人，因此原审法院判处台山工业建联公司对**的涉案债务清偿承担补充清偿责任并无不当。《钢材购销合同》约定按每日千分之二计付迟延付款违约金，台山工业建联公司在原审诉讼中认为涓江商行主张赔偿的违约金过高，请求原审法院依法予以调整，原审法院经审查，结合涓江商行的实际损失，综合考虑合同的实际履行情况、台山工业建联公司、**的过错程度以及涓江商行的预期利益等因素，根据诚实信用和公平原则，将迟延付款违约金调整为按每日万分之五计付符合法律规定。

综上所述，台山工业建联公司、**的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10040元，由上诉人台山市工业建联建筑工程有限公司、上诉人**各负担5020元。上诉人台山市工业建联建筑工程有限公司对上诉人**承担补充清偿责任。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛卫东

审　判　员　　宁建文

代理审判员　　谢江武

二〇一四年十月九日

书　记　员　　郭一鸣

周思敏