海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）琼01民终2317号
上诉人（原审原告）：深圳市海川实业股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区天安车公庙天安数码城天经大厦CD栋8楼。统一社会信用代码：914403001923568013。
法定代表人：何唯平，执行董事。
委托诉讼代理人：连文刚，广东经天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中园园林股份有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路13号之二财富世纪广场2714号。统一社会信用代码：91440000766561346A。
法定代表人：吴清华，总经理。
委托诉讼代理人：武幼韬，职员。
上诉人深圳市海川实业股份有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人中园园林股份有限公司（以下简称中园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初5551民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海川公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决中园公司支付海川公司工程款2193240.6元并向海川公司支付欠款利息890315.45元；3.依法判决本案诉讼费由中园公司承担。
事实和理由：一、一审判决将本案未审理的事实予以认定，诉讼程序错误，基本事实认定错误。一审期间，中园公司为证明海川公司系重复起诉向法院提交了秀英区人民法院（2016）琼0105民初字2533号、海口市中级人民法院（2017）琼01民终2100号、海南省高级人民法院（2018）琼民申467号三份判决书。而一审判决经审理查明所述：2011年5月10日、同年8月4日、同年11月19日监理部门对海川公司施工过程中监理工程师发出整改通知书，指出项目存在局部路段面层脱落、平整度差、有积水、路缘石损坏；2011年9月1日中园公司对山海台路段发生大面积空鼓，需进行返工、修补；2011年11月19日项目监理部门再次向中园公司发出鉴定通知，指出该项目存在局部路段大面层脱落，全线约有1000米路面没有施工完成等事实。中园公司并未提供其他证据，开庭时法庭也未对这一部分事实开展法庭调查和辩护。一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，基本事实认定错误。
二、一审判决否认中园公司对海川公司工程进度的验收，基本事实认定错误。一审开庭时，中园公司也承认2011年12月31日其质量管理体系负责人李镇潘、魏茂喜与海川公司共同对工程进度进行了丈量验收，后中园公司财务负责人陈俊坚制表，李镇潘、魏茂喜在《班级完成工程量汇总》表上签字，认可海川公司已完成的工程进度36261.15平方米，就是中园公司对海川公司工程进度的验收结果。一审判决无视上述事实，认定海川公司未能举证证明施工过程通知中园公司验收，基本事实认定错误。
三、一审判决认定海川公司要求中园公司支付进度款条件尚未成就，基本事实认定错误，举证责任分配错误。海川公司与中园公司签订的《施工合同》第八条对进度款支付条件规定的十分清楚，即：“按照施工进度，按月结算，乙方每月26日前向甲方申请计量，甲方按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向乙方支付当月的所完成工程进度总额80%进度款。”说明中园公司支付海川公司进度款只需满足两个前提条件，一是中园公司按海川公司实际完成的工作量按月结算；二是中园公司收到业主的工程款，5日内支付海川公司当月所完成工程进度总额的80%。此外，没有附加其他条件。中园公司已认可海川公司完成的工程进度36261.15平方米，即满足中园公司应支付海川公司36261.15平方米的80%进度款3763159.6元的付款条件。事实上，中园公司在制作《班组完成工作量汇总》表后，2012年5月和2014年3月先后两次向海川公司支付工程款25万元，也反证中园公司认可应支付海川公司工程款的条件成就。一审法院让海川公司承担中园公司是否收到业主工程款的举证责任，举证责任分配错误。依据海川公司与中园公司签订的《施工合同》，中园公司收到业主支付的工程款后，5日内应向海川公司支付当月进度款。海川公司完成工程并交付使用已经近七年，业主是否已向中园公司支付了工程款，中园公司最清楚，开庭时中园公司否认业主已向中园公司支付工程款，依据举证责任的公平原则，中园公司就应向法庭提交证据，否则，就应承担举证不能的后果。一审判决将中园公司所述未收到业主工程款的举证责任由与业主付款无关的海川公司承担，驳回海川公司要求中园公司支付进度款的诉讼请求，举证责任分配错误，有违法律的公正、公平。
综上所述：一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，驳回海川公司的诉讼请求错误。
中园公司辩称：一、海川公司提出“一审判决将本案未审理的事实予以认定，诉讼程序错误，基本事实认定错误”的上诉理由不能成立。一审期间，中园公司提交三份生效法律文书，海川公司提出“经审理查明”在上列生效法律文书中均有认定，且双方在庭审中均发表了意见，海川公司的以上理由不成立。
二、海川公司认为“一审判决否认中园公司与海川公司工程进度的验收，基本事实认定错误”，事实理由不成立。对李镇潘、魏茂喜，中园公司从未进行过“质量管理”或“质量验收”的职务指派或委托，两人签署的《班级完成工程量汇总》与中园公司与海川公司的工程承包关系根本无关，该表对中园公司毫无效力。同时，海川公司代理人在前案第一次诉讼的海南省高级人民法院申请再审中，曾陈述李镇潘、魏茂喜同时也是海川公司聘用的管理人员。一审法院认定事实正确。
三、一审法院认定海川公司要求支付工程进度款的条件尚未成就的结论，事实清楚，依据充足，判决正确。中园公司对“业主没有支付相应的工程款”不存在举证责任问题，该举证责任应由海川公司承担，法庭对举证责任的分配合理合法。
（一）海川公司未完整履行双方合同约定相关义务，其要求支付工程款的条件尚未成就。合同约定中园公司应向海川公司支付的工程款分为四个部分，并约定了相应的支付条件：“预付款：合同签订后5日内，甲方应向乙方支付合同总额的10%，即39万元的工程预付款；进度款：按照施工进度，按月结算，乙方每月26日前向甲方申请计量，甲方按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向乙方支付当月所完成工程进度总额80%进度款；甲方应扣回的工程预付款，分两期与同期工程进度款结算抵扣。竣工款：工程完工验收双方办理结算后10日内，甲方应向乙方支付合同总额的15%，即585000元竣工款；质保金：扣除5%作为工程质保金，即195000元竣工验收且主合同保修期满后15天内一次性付清。”根据以上约定，1.关于预付款。此项付款成就合同条件后，中园公司已支付。2.关于进度款。进度款的支付条件是“在收到业主支付的进度款后，5日内向乙方支付”。海川公司在施工中完全不按照合同约定规范履行其行为，既不进行工程施工资料的整理报送，也不提请工程管理各方进行工程内容与工程质量的确认。致使中园公司不能取得业主方相应的工程进度款，故不能成就中园公司向海川公司付款的条件。需要强调的是，由于海川公司的违约，不仅其自身利益受到影响，对中园公司作业的相关工程款支付也造成不应有的损失。
（二）海川公司对其不完全履行合同的违约行为应承担相应的责任，其中包括：因不成就合同付款条件，其无权主张相关的工程款。施工合同第九条约定：工程竣工验收方式。1.工程竣工后，由乙方提交竣工验收申请书。2.工程质量经相关部门评定不合格者，不验收、不结算，待返工结束评定合格后重新组织验收，返工费用由乙方负责。合同第十条：奖罚规定：1.若路面出现质量不达标，乙方拒绝返工的。甲方可延迟支付工程款至返工合格为止。若返工不合格者，甲方可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款，造成甲方的损失，由乙方负责。合同第二条第（三）项第4款规定：乙方必须严格按照施工图的全部内容进行施工及保修。若乙方不按合同要求执行，视为不履行合同行为，应承担造成的一切经济损失及法律责任。提供合同约定合格的施工产品是海川公司的义务，以完善的施工行为及相关资料证明其按合同提供了合格施工产品也是其合同责任。
（三）海川公司的证据及理由不能说明“海川公司诉求给付工程款的条件已成就”，理由如下：1.中园公司的抗辩中已明确列出合同约定海川公司应履行的相关义务，海川公司所有的证据均不能就上列具体合同条款的履行进行证明。2.海川公司要求结算并支付工程的结算资料及双方相关现场人员对施工量的测量等不能代替其施工资料，也不能代替竣工验收资料及工程合格的资料。海川公司认为其向中园公司提交了要求结算付款的资料即可替代其他合同约定向中园公司提交施工资料、竣工资料的主张，既无法律依据，更无实际的常理性与可操作性。前次诉讼，中园公司了解到海川公司举证《班组完成工程量汇总》中施工员一栏签名的“李镇潘、魏茂喜”虽是中园公司现场人员，但同时海川公司在私下又给两人发工资，充当海川公司的“施工员”，中园公司从未授权两人现场确认海川公司工程量及工程质量，且该表的“审核”与“复核”两栏均空缺。因此，海川公司提供的《班组完成工程量汇总》，中园公司不认可并请求法庭传唤两人出庭作证，以更进一步查明事实。
综上所述，海川公司要求支付工程款的条件尚未成就，请求二审法院驳回海川公司的上诉请求。就海川公司施工的质量问题、以及由质量问题所形成的索赔问题，中园公司将通过另案主张。
海川公司向一审法院起诉请求：1.中园公司立即支付海川公司工程款2193240.6元；2.中园公司向海川公司支付欠款利息890315.45元；3.中园公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：滨海西路改造工程北侧绿化景观工程建设单位（项目业主）为海口旅游投资控股集团有限公司，经招投标，由中园公司中标成为工程的承包方。2011年3月22日，中园公司（甲方）与海川公司（乙方）签订了一份《海口彩色路面工程施工合同》，约定由中园公司将位于海南省海口市××道北侧绿化景观工程中的彩色路面涂装发包给海川公司施工。工程造价为：含税单价为每平方米（3㎜厚）130元，工程面积约为3万平方米，总价款约为390万元。承包方式为：实行工程总承包、包工包料、包工程质量、包施工工期、包安全生产、包文明施工、包竣工验收资料。工程工期为：于2011年5月1日前竣工；海川公司必须严格按照业主要求的施工进度及质量要求进行施工，施工过程中任何一分项、分部都应通知业主、监理、中园公司进行验收合格后才能进入下一道工序。工程质量等级必须达到国家规范要求的合格工程，争创优良样板工程；工程竣工后，海川公司必须配合中园公司组织建设单位和相关职能部门人员进行初步验收和竣工验收，并应交付二份完整竣工资料，工程竣工验收合格后，该工程项目随即计入管理保修期。工程验收标准及保修期限为：按照工程量内容和国家有关规定，工程完工后7日内向中园公司、业主、监理单位申请有关部门进行初验，初验问题经整改合格后组织进行竣工验收，工程保修期为二年。工程款支付为：合同签订5天内，中园公司应向海川公司支付合同总额的10%，即39万元的工程预付款；进度款按照施工进度，按月结算，海川公司每月26日前向中园公司申请计量，中园公司按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向海川公司支付当月所完成的工程总额80%的进度款；中园公司应扣回的工程预付款，分两期与同期工程进度款结算抵扣；工程完工验收并办理结算后10日内，中园公司应向海川公司支付合同总额的15%，即585000元；扣除5%工程质保金即195000元工程竣工验收且保修期届满后15天内一次性付清。工程竣工验收方式为：工程竣工后，由海川公司提交竣工验收申请书，工程质量经相关部门评定不合格者，不验收、不结算，待返工结束评定合格后重新组织验收，返工费用由海川公司负责；中园公司组织对工程竣工验收，并按合同规定竣工后保修期届满后办理支付剩余工程款；海川公司做好施工原始记录、汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料作为工程文件附件移交中园公司。奖罚规定为：若路面出现质量不达标，海川公司拒绝返工的，中园公司可延迟支付工程款，至返工合格为止。若返工不合格者，中园公司可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款，造成中园公司的损失，由海川公司负责。中园公司未按合同约定及时向海川公司支付工程款项，导致工程延误的责任由中园公司负责，造成海川公司的损失，由中园公司负责。合同签订后，海川公司进行了施工。在合同履行（施工）过程中，2011年5月10日、同年8月4日、同年11月19日，项目监理部门分别向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段面层脱落、平整度差、有积水、路缘石损坏等问题。2011年9月1日，中园公司向海川公司发出整改通知书，要求其对观海台路段发生大面积空鼓，需进行返工、修补。2011年9月2日，海川公司作了书面复函，在复函里，海川公司分析了问题的原因并提出相应整改方案。2011年11月19日，项目监理部门再次向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段大面层脱落、全线约有1000米自行车道彩色路面没有施工完成，施工进度比较缓慢等问题。经中园公司工作人员确认，海川公司在2011年5月1日至2011年12月31日期间完成的工程量为23569.62平方米。此后，该施工的工程在未交付的情况下被社会民众予以使用。在合同履行期间，海川公司一直未向中园公司提交相关工程竣工验收申请书，双方也未对工程进行结算、也未办理工程竣工交接等事项。在诉讼中，海川公司确认至2014年3月25日止，中园公司共分七次向海川公司支付工程款1569919元。海川公司现根据双方合同第八条的约定起诉要求中园公司支付工程进度款，中园公司辩称海川公司没有按照双方合同第四条第（一）款第2项的约定进行施工，即海川公司必须严格按照业主要求的施工进度及质量要求进行施工，施工过程中任何一分项、分部都应通知业主、监理、甲方进行验收合格后才能转入下道工序。且认为根据双方关于进度款的约定，中园公司按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向海川公司支付当月所完成工程进度总额80%进度款，中园公司辩称尚未收到业主支付的进度款，综合以上两点，中园公司辩称海川公司要求支付进度款的条件尚未成就，拒绝支付工程进度款，遂成讼。
另查明：海川公司曾于2016年向一审法院提起诉讼，要求中园公司支付涉案工程总的工程款3144030.5元，一审法院于2017年1月13日作出（2016）琼0105民初2533号民事判决书，以涉案工程尚未竣工验收为由驳回海川公司的诉讼请求。海川公司不服向海口市中级人民法院提起上诉和申请再审，均被驳回。
一审法院认为：一、本案是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。海川公司于2016年向一审法院提起的（2016）琼0105民初2533号案件要求的是总的工程款，而本案海川公司要求的是支付进度款，总工程款和进度款支付的条件不一样，海川公司可以在工程尚未总体验收的情况下起诉要求支付进度款，前案与本案的诉讼标的不同，因此，本案不属于重复诉讼，中园公司的抗辩于法无据，一审法院不予采信。二、海川公司要求支付进度款的条件是否成就。海川公司与中园公司签订的《海口彩色路面工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效合同，应受到法律的保护。合同签订后，双方均应按合同的约定履行各自的义务。根据双方合同的约定，1.若路面出现质量不达标，海川公司拒绝返工的，中园公司可迟延支付工程款至返工合格为止。若返工不合格者，中园公司可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款。2.海川公司必须严格按照业主要求的施工进度及质量要求进行施工，施工过程中任何一分项、分部都应通知业主、监理、中园公司进行验收合格后才能转入下道工序。3.中园公司按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向海川公司支付当月所完成工程进度总额80%进度款。在合同履行过程中，项目监理部门多次向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段面层脱落、平整度差、有积水、路缘石损坏等问题。中园公司也多次要求海川公司进行返工、修补。海川公司在诉讼中提交的证据未能证明其已经就工程返工、修补合格。海川公司未能举证证明施工过程中已就各个分项、分部通知业主、监理、中园公司进行验收。海川公司未能举证证明中园公司已经收到业主支付的进度款，因此，海川公司要求中园公司支付进度款的条件尚未成就，依双方合同的约定，中园公司在此情形下有权拒绝向海川公司支付工程进度款，海川公司起诉要求中园公司支付工程进度款及利息没有事实和法律依据，一审法院不予支持。中园公司的抗辩于法有据，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回海川公司的诉讼请求。本案诉讼费31468元，由海川公司承担。
二审期间，海川公司、中园公司均无新证据提交。
海川公司二审中向本院申请调查取证，要求本院向海口旅游投资控股集团有限公司调取该公司支付给中园公司工程款的证据，本院予以准许并于2019年7月2日给该公司发调查函，该公司于2019年7月8日作出《关于滨海西路改造工程北侧绿化景观工程调查函的回函》，主要内容：我司于2016年7月29日组织相关政府职能部门对整个工程项目进行了竣工验收，验收内容包括自行车道环氧树脂及彩色石料面层，于2017年7月25日项目整体移交海口市市政管理局管理。该项目经审计工程费为51922625.77元，目前尚未完成财务结算办理。截至目前，我司已给施工单位中园公司支付工程费38794367.8元，占审计结算工程费74.72%。海川公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性、证明内容无异议。中园公司未对该证据发表质证意见。
本院经审查认为，该证据系建设单位海口旅游投资控股集团有限公司出具，与本案有关，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容予以认定。
本院二审查明：中园公司工作人员在《班组完成工程量汇总》中确认海川公司完成的工程量36261.15平方米，其中海川公司在2011年5月1日至2011年12月31日期间完成的工程量为23569.62平方米。
2016年7月29日，海口旅游投资控股集团有限公司组织相关政府职能部门对滨海西路改造工程北侧绿化景观工程项目进行了竣工验收，验收内容包括自行车道环氧树脂及彩色石料面层，该项目经审计工程费为51922625.77元，目前尚未完成财务结算办理。截止2019年7月18日，该司已给施工单位中园公司支付工程费38794367.8元，占审计结算工程费74.72%。
除本院查明的以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1.海川公司请求中园公司支付进度款2193240.5元的条件是否成就；2.中园公司是否要向海川公司支付欠款利息890315.45元。
一、关于海川公司请求中园公司支付进度款2193240.5元的条件是否成就的问题。海川公司与中园公司签订的《海口彩色路面工程施工合同》为有效合同，受法律保护。合同约定工程进度款的支付条件为：进度款按照施工进度，按月结算，海川公司每月26日前向中园公司申请计量，中园公司按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向海川公司支付当月所完成的工程总额80%的进度款。本院二审查明，建设单位海口旅游投资控股集团有限公司于2016年7月29日组织相关政府职能部门对中园公司承包的滨海西路改造工程北侧绿化景观工程项目进行了竣工验收，验收内容包括自行车道环氧树脂及彩色石料面层，该项目经审计工程费为51922625.77元，截止2019年7月18日，海口旅游投资控股集团有限公司已向施工单位中园公司支付工程费38794367.8元，占审计结算工程费74.72%。根据双方合同约定及以上查明事实可见，涉案工程已竣工验收，建设单位亦支付了部分工程款，故海川公司请求中园公司支付相应进度款的条件已经成就。本案中园公司在《班组完成工程量汇总》中确认海川公司完成的工程量36261.15平方米，减去中园公司已付工程进度款1569919元，故中园公司还应向海川公司支付工程进度款1952344.07元（36261.15㎡×130元×74.72%-1569919元），超出以上部分，没有依据，本院不予支持。
二、关于欠款利息的问题。本案因双方未对支付工程进度款的利息进行约定，且至本案二审诉讼，建设单位才确定工程款的支付情况，故本院对海川公司提出中园公司向其支付欠款利息890315.45元的诉讼请求，不予支持。
综上，海川公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初5551民事判决；
二、限被上诉人中园园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市海川实业股份有限公司支付工程进度款1952344.07元；
三、驳回上诉人深圳市海川实业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31648元，由上诉人深圳市海川实业股份有限公司负担11549元，被上诉人中园园林股份有限公司负担19919元。二审案件受理费31648元，由上诉人深圳市海川实业股份有限公司负担11549元，被上诉人中园园林股份有限公司负担19919元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 杰 林
审判员 谭 晓 梅
审判员 赵 曼
二〇一九年九月六日
书记员 周 娟
速录员 庄翠玲附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
风险提示
1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。
2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。