深圳市海川实业股份有限公司与中园园林股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）琼01民终2100号

上诉人（原审原告）：深圳市海川实业股份有限公司,住所地***天安车公庙工业区F3、8栋8楼C、D。

法定代表人：张志海,总经理。

委托诉讼代理人：连文刚，广东经天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中园园林股份有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路13号之二财富世纪广场2714室。

法定代表人：林旭东，总经理。

委托诉讼代理人：武幼韬，中园园林股份有限公司员工。

上诉人深圳市海川实业股份有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人中园园林股份有限公司（以下简称中园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人海川公司上诉请求：1、撤销（2016）琼0105民初2533号民事判决，改判中园公司向海川公司支付工程款3144030.5元并支付欠款利息570003.53元；2、依法判决本案诉讼费由中园公司承担。

事实和理由如下：一、一审判决书对本案基本事实认定错误。１、一审判决不能以海川公司施工期间路面存在质量问题的证据认定海川公司工程完工后路面还存在质量问题，基本事实认定错误。中园公司一审时向法庭提交了2011年8月至2011年11月海川公司施工期间”监理工程师通知单”、”整改通知单”、照片和海川公司整改措施的函件，证明海川公司施工期间彩色路面存在质量问题的。但是，2011年11月海川公司施工期间路面存在问题的证据并不能证明2011年12月31日海川公司工程完工交付时路面仍存在质量问题。一审判决书依据中园公司提交的海川公司施工期间路面存在质量问题的证据，无视海川公司提交工程完成后不存在质量问题的证据，认定海川公司2011年12月31日工程完成后路面还存在质量问题，基本事实认定错误。

2、一审判决认定海川公司诉讼中提交的证据未能证明其已经就工程返工、修补合格与事实不符，基本事实认定错误。海川公司一审期间提交的证据形成的证据链可以证明海川公司工程完工时路面存在的问题已得到返工、修补，不存在质量问题。（1）2011年12月31日彩色路面验收时，中园公司对工程质量未提出任何异议。同日，中园公司委派滨海大道绿化工程质量保证体系负责人李镇潘、魏茂喜共同与海川公司对彩色路面进行丈量、验收，李镇潘、魏茂喜在《班组完成工作量汇总》表的签字确认了海川公司完成的工程总量36261.15平方米和中园公司应支付海川公司的工程款。李镇潘、魏茂喜作为中园公司工程质量保证体系的负责人，在《班组完成工作量汇总》签字时对海川公司工程质量没有提出任何异议，说明海川公司完工的彩色路面质量不存在问题。（2）海川公司提交法庭的照片可以充分证明施工期间路面存在质量问题在工程结束时已得到返工、修补。一审期间，海川公司收到中园公司2011年11月28日拍摄的海川公司施工期间路面存在问题的照片。海川公司代理人为查明事实多次到滨海大道海川公司施工路段进行考察，找到了中园公司拍摄照片的具体位置，并在同样位置、同样角度拍了照片作为证据提交法庭。通过对两组不同时间拍摄照片的对比，可以清楚的看到中园公司照片中已损坏的路面在海川公司照片中完工时已得到返工、修补。（3）海川公司与中园公司对彩色路面验收完成后，中园公司两次向海川公司支付工程款时均未对海川公司工程质量提出异议。海川公司向法庭提交的证据证实，2011年12月31日海川公司与中园公司对海川公司彩色路面进行验收，确认中园公司应向海川公司支付的工程款后，中园公司于2012年5月和2014年3月还分别向海川公司支付工程款20万元和5万元，并没有对海川公司彩色路面工程质量提出异议。（4）2014年12月海川公司要求中园公司支付工程款之前，中园公司也未对海川公司提出过工程质量问题。海川公司彩色路面施工期间，监理工程师和中园公司发现海川公司路面存在质量问题曾多次向海川公司出函要求整改。但2011年12月31日海川公司与中园公司对彩色路面丈量、验收后到2014年12月海川公司起诉前，中园公司从未向海川公司提出过工程存在质量问题。一审期间，中园公司也无法向法院提交作为负责监理工程质量的监理公司2011年12月31日后对彩色路面提出过质量问题证据。

3、一审判决书认定海川公司施工过程中未就各个分项、分部通知业主、监理、中园公司进行验收，没有事实依据。一审期间，虽然中园公司在答辩状中提到海川公司施工过程中未就各个分项、分部通知业主、监理、中园公司进行验收，但中园公司未向法庭提交任何可以证明此事的相关证据。一审法院仅依据中园公司答辩状的内容，在没有证据的情况下认定事实错误。

4、海川公司与中园公司已完成工程初步验收。一审判决认定，海川公司未向中园公司提交竣工验收申请书，涉案工程尚未办理初验、验收、结算、交付等手续，认定事实错误。海川公司与中园公司双方已对工程完成初步验收。2011年12月海川公司彩色路面施工完成后，即向中园公司提出验收申请，中园公司负责结算的陈俊坚为验收专门编制了《班级完成工程量汇总》表。12月31日中园公司指派质量保证体系负责人李镇潘、魏茂喜对海川公司施工的彩色路面进行丈量、验收，李镇潘、魏茂喜在《班级完成工程量汇总》表上签字，认可海川公司”自行车道树脂及彩色路面面层施工”完成工程总量36261.15平方米、此次完成工程量23569.62平方米、工程款3064050.6元、按完成工程量金额80%应支付海川公司工程款为2451240.5元。中园公司质量保证体系负责人李镇潘、魏茂喜与海川公司共同对彩色路面丈量、验收，确认海川公司完成的工程总量和中园公司应向海川公司支付的工程款，即是海川公司与中园公司对海川公司施工的彩色路面的初步验收。（2）中园公司已收到海川公司结算资料。海川公司已向法庭提交了2014年12月26日和2015年1月5日与中园公司陈廷洪、陈才茂三次电话录音（录音的真实性开庭时已得到中园公司的认可），录音中陈廷洪承认”结算单在韩经理那里”，陈才茂均承认收到海川公司的结算单，要由工程负责人签名同意才能与海川公司结算，可以证明中园公司已收到海川公司结算材料。（3）海川公司完工的彩色路面现已不具备竣工验收的条件。海川公司施工的彩色路面设计为时速20公里自行车绿道，《施工合同》中约定彩色路面厚度仅为薄薄的3毫米（见海川公司提交的证据1”招标公告”、证据2”施工合同”）。但2011年12月31日海川公司彩色路面完工后，彩色路面的自行车绿道作为机动车道使用，汽车、摩托车均在彩色路面上碾压，其重量和速度已远远超过3毫米彩色路面承载能力，造成部分路面损坏。2013年台风摧毁了路基，也造成部分路面损毁，现中园公司对部分损毁的路面重新施工，海川公司完工的彩色路面已不具备再竣工验收的前提条件。

5、一审判决认定，没有证据表明涉诉工程未进行验收应归责于中园公司，基本事实认定错误。（1）中园公司不组织竣工验收责任只能由中园公司自己承担。依据海川公司与中园公司签订的《施工合同》第四条第4点规定的初步验收和竣工验收，是由甲方（中园公司）组织，乙方（海川公司）配合。第五条第4点”组织对工程竣工验收”是甲方的责任，。2011年12月31日中园公司与海川公司完成初步验收后，由于中园公司承担的绿化工程尚在施工，不具备验收条件，无法组织有关部门竣工验收，责任应当由中园公司自己承担。（2）中园公司其它绿化工程的拖延是造成彩色路面完工后不能竣工验收的根本原因。因中园公司承包的滨海大道绿化工程除海川公司彩色路面的自行车绿道外，还包括人行步道、轮滑道、滨海步道、照明工程、绿化工程、驿站广场和休闲设施，工程费用高达6200万元。2011年12月31日海川公司彩色路面完工时，中园公司自己承建的其它项目还在施工，造成项目无法进行整体验收，直到2015年1月中园公司承担的人行步道、轮滑道、滨海步道、照明工绿化工程、驿站广场和休闲设施才逐步完工。因此，中园公司其它项目绿化工程的拖延是造成海川公司彩色路面完工后不能及时验收的根本原因，责任也应当由中园公司承担。

6、工程质量是否达到国家标准不能成为中园公司拒付海川公司工程款的理由。一审判决书以海川公司工程是否达到国家标准作为中园公司向海川公司支付工程款的条件，基本事实认定错误。因国家至今都没有制定、颁布彩色路面的国家标准，所以，海川公司与中园公司签订《施工合同》时，合同第四条”工程质量标准”中只约定”工程质量等级必须达到国家规范要求合格工程，争创优良样板工程”，并没有设定工程质量要达成国家尚未制定、颁布的”国家标准”。一审判决不考虑国家没有制定、颁布彩色路面国家标准的实际情况，以工程质量是否达到”国家标准”作为海川公司履行合同的义务和中园公司向海川公司支付工程款的条件，基本事实认定错误。

7、海川公司未向中园公司移交施工原始记录、汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料系一审法院杜撰的事实。一审期间，中园公司并未提出或主张过海川公司未向其移交施工原始记录，汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料的事实，也未提供相关的证据，法庭也未就这部分内容展开法庭调查和辩论。一审判决认定海川公司未向中园公司移交施工原始记录，汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料，系一审法院违背庭审情况杜撰的事实。

二、一审判决以工程尚未验收、海川公司未移交相应工程资料、中园公司向海川公司支付剩余工程款的条件尚不成驳回海川公司诉讼请求错误。彩色路面工程双方已完成初步验收。中园公司已收到海川公司结算资料，并未提出异议。中园公司支付海川公司的剩余工程款条件已经成就。依据海川公司与中园公司签订的《施工合同》第八条规定，中园公司应分四期向海川公司支付工程款：第一期，合同签订后5日支付10%预付款；第二期，按施工进度支付进度总额80%进度款；第三期，工程双方办理结算10日内支付合同总额15%竣工款；第四期，保修期满15天内付清5%质保金。2011年12月31日中园公司在《班级完成工程量汇总》表中确认海川公司完成工程总量36261.15平方米计算，按《施工合同》支付80%进度款的规定中园公司应向海川公司支付工程进度款到3771159元；中园公司收到海川公司结算材料无异议，应向海川公司支付95%的工程竣工款到4478251元；2013年12月31日路面两年保修满15日内，中园公司应向海川公司支付全部工程款4713949.5元。但现在海川公司完工的彩色路面已被使用五年多，已超过两年保修期三年多，但中园公司仅向海川公司支付工程款1569919元，占全部工程款4713949.5元的33%，属严重的违约行为。依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。第十四条第（三）款”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，2011年12月31日海川公司与中园公司完成对海川公司施工路面丈量、验收后，从中园公司擅自使用彩色路面开始即视为工程竣工验收，中园公司付款条件成就，中园公司就应按合同的约定向海川公司支付全部剩余工程款。

三、一审判决应予撤销，海川公司的诉讼请求应得到法律的支持。海川公司与中园公司签订《施工合同》合法、有效。海川公司为中园公司垫资履行了施工义务，2011年12月31日中园公司在《班级完成工程量汇总》表中确认了海川公司工程总量和应支付海川公司的工程款。但因中园公司资金不足，从第二期工程进度款开始就拖欠海川公司工程款，到目前为止仅支付海川公司33%的工程款1569919元，已属严重违约。现海川公司交付的彩色路面已使用超过五年多，部分路段已被台风毁坏，部分路段又被中园公司重新施工。中园公司明知不再具备竣工验收的前提条件，确以工程未竣工验收为由拒付长期拖欠海川公司工程款，实属无理。一审判决只采信中园公司提供的证据，不采信海川公司提供的证据，认定本案基本事实错误，驳回海川公司诉讼请求错误,应予撤销。海川公司为维护自己的合法权益要求中园公司立即向海川公司支付工程款的诉讼请求应得到法律的支持。

中园公司答辩称：一、海川公司未完整履行双方合同约定相关义务，从而导致不能证明其向我方提供一个完整合格的产品事实，其要求支付工程款的条件尚未成就。众所周知，施工行为是一个由业主方、监理方、施工方（总包、分包、班组）相互行使权利、履行义务的互动过程，施工过程中始终贯穿着”指令、执行、报告、确认”的循环过程，尤其是体现在对施工质量的认可上，必须以过程资料作为确认结论的依据，而形成这些过程资料是施工方应履行的重要义务。正因如此，双方施工合同对海川公司的行为做了很具体的规定。就海川公司不履行合同形成产品内容、尤其是质量认证内容及与支付工程款的关联约定。双方所签订《施工合同》约定：本工程实行施工总承包，包工包料、包工程质量、包施工工期、包安全生产和包文明施工、包竣工验收资料。为确保工程质量和标准，必须使用国家标准规定要求合格材料。乙方必须严格按照业主要求的施工进度及质量要求进行施工，施工过程中任何一分项、分部都应通知业主、监理、甲方进行验收合格后才能转入下道工序。乙方所进材料必须有产品合格证，且现场按规定会同业主、监理单位抽样送检测中心检验合格后方可使用。工程竣工后，乙方必须配合甲方组织建设单位和相关职能部门人员进行初步验收和竣工验收，并应交付两份完整竣工资料且竣工验收合格后，该工程项目随即计入管理保修期。乙方责任：1、编制有助于提高产品表现力、提高产品质量的专业铺装应用的施工组织方案、施工总进度计划、设备、材料、半成品进场计划，并送甲方及建设单位审核。2、按施工图和国家现行的施工技术规范进行施工，在混泥土面层按照规定程序以及工艺进行处理，使产品达到样板标准，保证按时按要求完成工程施工及保修。4、做好施工原始记录、汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料作为工程文件附件移交甲方。工程验收标准及保修期：1、按照工程量内容和国家有关规定验收，工程完工后7日内向甲方、业主、监理单位申请有关部门进行初验；初验问题经整改合格后组织进行竣工验收。纵观上述内容，合同对海川公司的施工行为、义务责任均有明确、具体的要求，但海川公司并未按合同约定进行施工，尤其是履行相关体现其质量内容的行为，更为欠缺。海川公司完全怠于履行合同义务，对进场材料不报告，分项、分部工程完工不通知我方与业主确认，擅自作业，擅自施工，致使施工内容与质量不能得到有效的确认。海川公司对合同履行的不足，不仅体现在其没有充分的证据证明其履行了合同义务，就连其现提供的所谓施工日记也充分表现了自行施工、不履行合同义务的事实。

二、因海川公司履行合同义务的不足与瑕疵，致使未能达到支付海川公司所余工程款的条件。合同约定我方应向海川公司支付的工程款分为四个部分，并约定了相应的支付条件:预付款：合同签订后5日内，甲方应向乙方支付合同总额的10%，即人民币叁拾玖万元整（RMB：390000元）的工程预付款；进度款：按照施工进度，按月结算，乙方每月26日前向甲方申请计量，甲方按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向乙方支付当月所完成工程进度总额80%进度款；甲方应扣回的工程预付款，分两期与同期工程进度款结算抵扣。竣工款：工程完工验收双方办理结算后10日内，甲方应向乙方支付合同总额的15%，即人民币伍拾捌万伍仟元整（RMB：585000元）竣工款；质保金：扣除5%作为工程质保金，即人民币壹拾玖万伍仟元整（RMB：195000元）竣工验收且主合同保修期满后15天内一次性付清。根据以上约定，1、关于预付款。此项付款成就合同条件后，中园公司已支付。2、关于进度款。进度款的支付条件是”在收到业主支付的进度款后，5日内向乙方支付”。如前所述，海川公司在施工中完全不按照合同约定规范履行其行为，既不进行工程施工资料的整理报送，也不提请工程管理各方进行工程内容与工程质量的确认。致使中园公司不能取得业主方相应的工程进度款，故不能成就中园公司向海川公司付款的条件。需要强调的是，由于海川公司的违约，不仅其自身利益受到影响，对中园公司作业的相关工程内容工程款支付也形成了不应有的损失后果。

3、关于竣工款与质保金。由于海川公司不按合同约定作业，致使其施工内容与质量不能得到认可，同时，海川公司的施工内容就表面眼感也确实存在问题，起皮、脱落等现象时有发生，对此，中园公司也给海川公司下达过整改与修复通知，但由于属整体问题，此消彼长，始终未得到根本改善。工程进度款的申请都不能落实，竣工款与质保金更是无从谈起。同时，合同第四条第（二）款第4项约定：工程竣工后，乙方必须配合甲方组织建设单位和相关职能部门人员进行初步验收和竣工验收，并应交付两份完整竣工资料且竣工验收合格后，该工程项目随即计入管理保修期。依此约定及海川公司履行合同的事实，工程尚不能正常进入质保期，海川公司索要质保金的要求根本无从谈起。

三、海川公司对其不完善履行合同的违约行为应承担相应的责任，其中包括：因不成就合同付款条件，其无权主张相关的工程款。施工合同第九条约定：工程竣工验收方式：1、工程竣工后，由乙方提交竣工验收申请书。2、工程质量经相关部门评定不合格者，不验收、不结算，待返工结束评定合格后重新组织验收，返工费用由乙方负责。合同第十条：奖罚规定：1、若路面出现质量不达标，乙方拒绝返工的。甲方可延迟支付工程款至返工合格为止。若返工不合格者，甲方可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款，造成甲方的损失，由乙方负责。合同第二条第（三）项第4款规定：乙方必须严格按照施工图的全部内容进行施工及保修。若乙方不按合同要求执行，视为不履行合同行为，应承担造成的一切经济损失及法律责任。提供合同约定合格的施工产品是海川公司的义务，以完善的施工行为及相关资料证明其按合同提供了合格施工产品也是其合同责任。海川公司无论是确有施工质量问题、或不能证明其产品合格，均须承担相应的后果与责任。其中包括：因不成就合同付款条件，其无权主张相关的工程款。

四、海川公司的证据及理由不能说明海川公司诉求给付工程款的条件已成就。具体如下：1、海川公司的举证不能证明其要求支付工程款的条件已成就。2、海川公司要求结算并支付工程的结算资料、及双方相关现场人员对施工量的测量等不能代替其施工资料，也不能代替竣工验收资料及工程合格的资料。海川公司方认为其向中园公司提交了要求结算付款的资料即可替代其他合同约定向中园公司提交施工资料、竣工资料的主张，既无法律依据，更无实际的常理性与可操作性。3、海川公司提出两点适用法律的内容均不能就本案焦点问题作出肯定性的判断，也即：海川公司诉求给付工程款的条件尚未成就。海川公司引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定作为抗辩理由不成立。首先，该条规定适用的前提条件是”当事人约定”，纵观双方签订的合同文件，无此类相关约定，因此不适用该条件规定。其次，该规定所指的依据文件为”竣工结算文件”，而海川公司所提交的文件只有”结算”，而无”竣工”，适用该条文的内涵前提也不成立。第二，海川公司引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定作为抗辩理由不成立。首先，双方合同约定建设的是一项公用设施，中园公司对之既无所有权，也无占有使用权，不存在中园公司”擅自使用”的前提条件与事实基础。其次，本案是基于海川公司的诉求主张产生，焦点问题是”海川公司诉求给付工程款的条件是否成就”，诉求方是海川公司，海川公司应对其主张举证，即：证明其”诉求给付工程款的条件已成就”即可，至于质量问题、以及由质量问题所形成的索赔问题，中园公司将通过另案主张。

综上，中园公司认为：1、因海川公司未完整履行双方合同约定相关义务，从而导致不能证明其向中园公司提供一个完整合格的产品事实，其要求支付工程款的条件尚未成就。2、因海川公司履行合同义务的不足与瑕疵，根据合同约定的具体付款条件，中园公司支付海川公司所余工程款的条件尚未成就。3、根据合同约定，海川公司对其不完善履行合同的违约行为应承担相应的责任，其中包括：因不成就合同付款条件，其无权主张相关的工程款。4、海川公司方的证据及理由不能说明”海川公司诉求给付工程款的条件已成就”。因此，其要求支付工程款的条件尚未成就，一审法院重审判决合法合理，请求二审法院认定相关事实，驳回海川公司的上诉请求。

海川公司在一审时的诉讼请求为：一、中园公司支付海川公司工程款3144030.5元；二、中园公司向海川公司支付欠款利息570003.53元；三、中园公司承担本案诉讼费。

一审法院审理查明：滨海西路改造工程北侧绿化景观工程建设单位（项目业主）为海口旅游投资控股集团有限公司，经招投标，由中园公司中标成为工程的承包方。2011年3月22日，中园公司（甲方）与海川公司（乙方）签订了一份《海口彩色路面工程施工合同》，约定由中园公司将位于海南省海口市××道北侧绿化景观工程中的彩色路面涂装发包给海川公司施工。工程造价为：含税单价为每方米（3㎜厚）130元，工程面积约为3万平方米，总价款约为390万元。承包方式为：实行工程总承包、包工包料、包工程质量、包施工工期、包安全生产、包文明施工、包竣工验收资料。工程工期为：于2011年5月1日前竣工；海川公司必须严格按照业主要求的施工进度及质量要求进行施工，施工过程中任何一分项、分部都应通知业主、监理、中园公司进行验收合格后才能进入下一道工序。工程质量等级：必须达到国家规范要求的合格工程，争创优良样板工程；工程竣工后，海川公司必须配合中园公司组织建设单位和相关职能部门人员进行初步验收和竣工验收，并应交付二份完整竣工资料，工程竣工验收合格后，该工程项目随即计入管理保修期。工程验收标准及保修期限为：按照工程量内容和国家有关规定，工程完工后7日内向中园公司、业主、监理单位申请有关部门进行初验，初验问题经整改合格后组织进行竣工验收，工程保修期为二年。工程款支付为：合同签订5天内，中园公司应向海川公司支付合同总额的10%，即39万元的工程预付款；进度款按照施工进度，按月结算，海川公司每月26日前向中园公司申请计量，中园公司按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向海川公司支付当月所完成的工程总额80%的进度款；中园公司应扣回的工程预付款,分两期与同期工程进度款结算抵扣；工程完工验收并办理结算后10日内，中园公司应向海川公司支付合同总额的15%，即585000元；扣除5%工程质保金即195000元工程竣工验收且保修期届满后15天内一次性付清。工程竣工验收方式为：工程竣工后，由海川公司提交竣工验收申请书，工程质量经相关部门评定不合格者，不验收、不结算，待返工结束评定合格后重新组织验收，返工费用由海川公司负责；中园公司组织对工程竣工验收，并按合同规定竣工后保修期届满后办理支付剩余工程款；海川公司做好施工原始记录、汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料作为工程文件附件移交中园公司。奖罚规定为：若路面出现质量不达标，海川公司拒绝返工的，中园公司可延迟支付工程款，至返工合格为止。若返工不合格者，中园公司可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款，造成中园公司的损失，由海川公司负责。中园公司未按合同约定及时向海川公司支付工程款项，导致工程延误的责任由中园公司负责，造成海川公司的损失，由中园公司负责。

合同签订后，海川公司进行了施工。在合同履行（施工）过程中，2011年5月10日、同年8月4日、同年11月19日，项目监理部门分别向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段面层脱落、平整度差、有积水、路缘石损坏等问题。2011年9月1日，中园公司向海川公司发出整改通知书，要求其对观海台路段发生大面积空鼓，需进行返工、修补。2011年9月2日，海川公司作了书面复函，在复函里，海川公司分析了问题的原因并提出相应整改方案。2011年11月19日，项目监理部门再次向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段大面层脱落、全线约有1000米自行车道彩色路面没有施工完成，施工进度比较缓慢等问题。经中园公司方工作人员确认，海川公司在2011年5月1日至2011年12月31日期间完成的工程量为23569.62平方米。此后，该施工的工程在未交付的情况下被社会民众予以使用。在合同履行期间，海川公司一直未向中园公司提交相关工程竣工验收申请书，双方也未对工程进行结算、也未办理工程竣工交接等事项。在诉讼中，海川公司确认至2014年3月25日止,中园公司共分七次向海川公司支付工程款1569919元。

在原审诉讼期间，中园公司于2015年3月19日向一审法院申请司法鉴定，要求对涉案的工程质量、造价进行司法鉴定。经一审法院中请海口市中级人民法院对外委托鉴定，2015年6月15日，海口市中级人民法院作出（2015）海中法鉴委字第146号终结对外委托说明书，该说明书载明：”我处受理后，按照相关规定及程序开展对外委托工作，现因双方当事人逾期未能提交符合委托条件的鉴定机构，且申请人中园公司不配合评估鉴定工作，经通知未参加听证会，导致委托事项无法进行，我处终结对外委托”。

一审法院认为，海川公司与中园公司签订的《海口彩色路面工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效合同，应受到法律的保护。合同签订后，双方均应按合同的约定履行各自的义务。

本案海川公司履行合同义务的情况：一、在合同履行过程中，项目监理部门多次向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段面层脱落、平整度差、有积水、路缘石损坏等问题。中园公司也多次要求海川公司进行返工、修补。中园公司在诉讼中提交的证据未能证明其已经就工程返工、修补合格。二、海川公司施工过程中未就各个分项、分部通知业主、监理、中园公司进行验收。至今，海川公司一直未向中园公司提交相关工程竣工验收申请书，本案涉诉的工程尚未办理初验、验收、结算、交付等手续。三、工程质量是否达到国家标准无法确定。根据合同约定，海川公司施工的工程质量等级，必须达到国家规范要求。由于海川公司施工的工程尚未进行验收，工程质量是否达到国家标准无法确定。四、海川公司并未向中园公司移交施工原始记录、汇集施工技术资料、工程竣工图、竣工资料。

本案关于中园公司应当支付工程款及中园公司有权拒绝履行付款的合同约定：一、合同签订5天内，中园公司应向海川公司支付合同总额的10%，即39万元的工程预付款；进度款按照施工进度，按月结算，海川公司每月26日前向中园公司申请计量，中园公司按实际完成量，在收到业主支付的进度款后，5日内向海川公司支付当月所完成的工程总额80%的进度款；中园公司应扣回的工程预付款,分两期与同期工程进度款结算抵扣；工程完工验收并办理结算后10日内，中园公司应向海川公司支付合同总额的15%，即585000元；扣除5%工程质保金即195000元工程竣工验收且保修期届满后15天内一次性付清。二、海川公司必须严格按照业主要求的施工进度及质量要求进行施工，施工过程中任何一分项、分部都应通知业主、监理、中园公司进行验收合格后才能进入下一道工序；海川公司应在工程完工后七日内，向中园公司、业主、监理单位申请有关部门进行初验，初验问题经整改合格后组织进行竣工验收；工程竣工后，由海川公司提交竣工验收申请书；工程质量经相关部门评定不合格者，不验收、不结算，待返工结束评定合格后重新组织验收；若路面出现质量不达标，海川公司拒绝返工的，中园公司可延迟支付工程款，至返工合格为止。若返工不合格者，中园公司可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款。

本案没有证据表明，涉诉工程未进行竣工验收应当归责于中园公司，没有证据能确认中园公司方已经收到业主支付的进度款的数额。

综上所述。因海川公司尚未申请进行工程竣工验收、尚未向中园公司交付经验收合格的工程并移交相应工程资料、故其尚未履行完合同约定的义务。本案中园公司向海川公司支付剩余工程款的条件尚不成就。依双方所签订合同的约定，中园公司在此情形下有权拒绝向海川公司支付工程款。本案海川公司起诉请求判决中园公司支付工程款3144030.5元及利息570003.53元，无事实和法律依据，其主张理由不成立，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回海川公司的诉讼请求。案件受理费36512元，由海川公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审期间，本院询问，海川公司表示涉案工程已被中园公司采用新的工艺进行了重新施工。中园公司称系因海川公司未能如期完成工程又不同意返修，其只能另委托新公司对涉案路面进行了重新施工。本案的涉案路面工程并未最终验收。若海川公司将相关的验收资料补齐，双方可以就支付工程款一事进行调解。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为:本案的争议焦点在于：海川公司向中园公司主张支付工程款的条件是否成就的问题。本案中，根据现有证据查明，2011年5月10日、8月4日、11月19日，项目监理部门分别向中园公司发出监理工程师通知单，指出该案工程存在局部路段面层脱落、平整度差、有积水、路缘石损坏等问题。2011年9月1日，中园公司亦向海川公司发出整改通知书，认为施工路段发生大面积空鼓，需进行返工、修补。2011年11月19日，项目监理部门再次向中园公司发出监理工程师通知单，指出该项目存在局部路段大面层脱落、全线约有1000米自行车道彩色路面没有施工完成，施工进度比较缓慢等问题。由此可知，海川公司施工的路面存在质量问题。海川公司提供了相关的照片认为其已修补完毕，但工程施工修补后，亦应当经过中园公司的验收，照片不能证明海川公司的返工已达相关的质量标准。海川公司称中园公司的工程质量保证体系负责人，在《班组完成工作量汇总》签字时对海川公司工程质量没有提出任何异议，亦同意支付工程款。对此，本院认为，李镇潘、魏茂喜虽在《班组完成工作量汇总》签字，但该表仅对已完成数量的确认，两人未得到中园公司的相关授权，并不能视为该两人代表中园公司对海川公司施工工程的验收。对海川公司提出的中园公司已使用了涉案工程的问题。施工人应在施工期间对其施工的工地进行现场的保护，海川公司以现场为公共区域，有行人、自行车等擅自闯入视为发包人已经使用的理由，本院不予采信。同时，根据双方合同，海川公司应在工程完工后七日内，向中园公司、业主、监理单位申请有关部门进行初验，初验问题经整改合格后组织进行竣工验收；工程竣工后，由海川公司提交竣工验收申请书；工程质量经相关部门评定不合格者，不验收、不结算，待返工结束评定合格后重新组织验收；若路面出现质量不达标，海川公司拒绝返工的，中园公司可延迟支付工程款，至返工合格为止。若返工不合格者，中园公司可按实际情况扣除相应工程款或拒绝支付工程款。本案中，海川公司以电话录音证明其已向中园公司提交了相关的结算材料，但结算材料一般应当有专门人员签收，且为一式若干份，现海川公司无法提供中园公司的签收证明，亦无法提供出其应当自留的竣工验收材料予以证实，故本院对海川公司已将竣工验收申请材料提交中园公司的说法，不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，海川公司提供的现有证据无法证明其施工工程款已经验收合格，故一审认定本案涉案工程因尚未进行工程竣工验收、海川公司尚未向中园公司交付经验收合格的工程并移交相应工程资料、未履行完合同约定的义务，海川公司要求中园公司支付剩余工程款，在现有证据下，条件尚不成就，于理有据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36512元，由上诉人深圳市海川实业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　慧

审 判 员　　曲　洁

审 判 员　　廖端明

二〇一七年九月二十八日

法官助理　　王国印

书 记 员　　谭文姬

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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