佛冈篁城房地产开发有限公司、广州**建筑基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤18民终2677号

上诉人（原审原告、反诉被告）：佛冈篁城房地产开发有限公司。住所地：广东省佛冈县石角镇北园路篁胜国际温泉花园酒店318室。

法定代表人：汤贵华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄利莹，广东品杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州**建筑基础工程有限公司。住所地：广东省广州市白云区棠景街机场路111号401室。

法定代表人：赵建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。

上诉人佛冈篁城房地产开发有限公司（以下简称“篁城公司”）因与被上诉人广州**建筑基础工程有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2021）粤1821民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

篁城公司上诉请求：1、撤销原判第三项、第四项、第五项、第六项，改判**公司向篁城公司支付违约金1523945元。2、改判篁城公司向**公司支付工程款8281878.76元，驳回**公司的其他诉讼请求。3、一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：一、45天工期是指完成合同约定的所有工程承包范围。1、对合同第四条“45个日历天以内完成合同约定的所有桩基施工工作”的理解，应当结合前后条款约定，“且7天内完成所有设备离场等工作”是对工期约定的进一步补充，已明确45天是所有工程的工期。2、篁城公司发出的工作联系函已经告知**公司超过约定的45天工期，催促其抓紧施工进度。**公司收到函件后没有提出异议，进一步印证总工期45天是明确的。3、涉案工程属于基础工程，后期的所有工程必须依赖桩基工程，如合同无约定整体工程的工期，那么篁城公司后期的工程将无法进行，这不符合常理。二、**公司于2020年10月12日擅自撤场，篁城公司为避免后续工程被无限期拖延，防止损失进一步扩大，不得已于2020年10月29日向**公司发出解除合同通知书。原审法院认定**公司收到通知书当天撤场，无事实依据，也与工作联系函、监理日志等施工材料记录的事实不一致。篁城公司提交的证据监理日志明确记载自2020年10月12日开始桩基础和基础工程已全部停工，证实**公司撤场的时间。以上事实表明，**公司已经以实际行动不履行合同，存在严重违约。三、**公司长期处于停工状态、擅自撤场属于根本违约，篁城公司有权单方解除合同。1、原审法院已查明认定篁城公司不存在违约行为，虽然**公司辩称其2020年10月并不是退场，而是暂停施工，但也印证**公司长期处于停工状态的事实，篁城公司发出解除合同通知书的行为构成单方解除合同。2、根据合同约定，承包人履行不符合约定的，发包人有权解除合同并主张违约责任。3、**公司的包工头王晓文擅自撤场后，多次向行政机关和银行实名虚假举报篁城公司，恶意中伤篁城公司的商业信誉，造成恶劣的社会影响，严重影响篁城公司的工程款支付。4、结合**公司的违约及恶意行为，违约金可按已完成工程量造价的10%计算。四、第六、七期的工程造价应参照鉴定意见书方案二确定为466873.95元。针对两个方案结论不一致的是b、f、g、i、j、k,分析如下：①b锚索工程，根据施工设计图纸，锚索的施工应为89根，但是**公司擅自变更设计要求内容，缩短间距，做了119根锚索。施工记录仅是记录**公司施工的情况，但不代表其施工符合施工设计要求，验收时对于施工方擅自增加的工程量是必然要扣减的。施工记录仅记录锚索的成孔数量及长度，但并不能反映锚索是否完成全部施工工序，因此仅依据施工记录确定该部分工程量的造价严重失实，**公司未完成全部施工内容，不能计算全部工程量。锚索的工序依次为钻孔、放锚索、注浆、张拉，**公司仅完成9根锚索张拉，还有110根锚索没有完成张拉，所以锚索工程量只能计算9根。②f桩基工程凿桩头，**公司与篁城公司均同意按方案二计算，证明方案二比方案一更加合理。③g混桩与素桩交接部位的咬合体积，根据施工记录素砼的有效桩长只有300米，咬合体积只有28立方，方案二计算依据是施工记录，因此方案二更具真实性。④i、j、k点，原审法院认定事实正确，应按方案二计算。六、本案的鉴定费应由**公司自行负担。**公司是主张工程款的一方，有义务提供待鉴定的工程项目造价。七、篁城公司不存在违约行为，不承担利息。

**公司辩称：一、关于45天工期原判已作了准确论证。现略为补充如下：1、根据施工合同关于承包方式的描述，表明案涉工程包含“基坑支护”工程和“工程桩”工程。而附件一“工程量清单”中，施工内容也只包含“基坑支护”工程和“桩基工程”。因此，“工程桩”工程就是“桩基工程”。施工合同约定的是两个标段桩基工程各45个日历天。由于“工程桩”工程就是“桩基工程”，因此，45天不可能指完成支护桩和工程桩工作内容的时间。2、篁城公司将土石方工程另行分包给了案外人，不由**公司施工。从施工程序和施工技术层面考虑，当基坑开挖没有完成以及开挖后的土石方没有全部外运之前，支护桩工程由于没有完整的工作面，就不可能全部完成。所以，不可能在施工合同中约定支护桩完工时间。3、篁城公司在函件中书写有“贵司应当在45天内完成住宅区工程桩工程……”即篁城公司自认桩基工程就是工程桩，需要在45天内完成，而非支护桩和工程桩两个工程的共同工期。4、鉴于在施工过程中，工程桩期间与支护工程施工期间是有交集的，工程桩工程是一个房屋建筑的地基处理工程，所以在45天内完成后需要全部设备尽快退场，以便将施工面交给其他施工单位进行施工，以免影响工期和项目竣工。此时，支护桩可以继续施工。而“7天内完成所有设备离场等工作”是在施工合同第四条，针对“桩基工程”的工期要求。以上四个方面证据充分证明了支护桩工程和工程桩是两个不同的工程，桩基工程就是工程桩工程，其工期是45天，桩基工程完成后7天内所有设备需要退场，交出施工面，让施工总包进行后续地基工程的施工。双方没能约定支护桩工程的工期。二、关于**公司是否于2020年10月12日擅自撤场的问题。现有证据证明，第5期工程支付申请表报给篁城公司后，篁城公司并没有按之前的四期那样签名后及时返回给**公司，不给**公司确定进度款。一审诉讼时，篁城公司才拿出来签名盖章办好手续的第五期支付申请表和计算表，当时，篁城公司已决定不再支付任何工程款了。在没有批准第五期工程款之后，**公司又上报了第六期工程款支付申请表。根据微信截屏可知篁城公司已拒绝支付工程款了。在这种情况下，2020年10月16日，**公司还在现场进行施工，所以不存在2020年10月12日擅自撤场的问题。即便是暂停施工几天，也不能说就是长期处于停工状态，当2020年10月29日发出解除合同后，过了几天**公司才全部撤除施工现场。在不批复第五期和第六期工程支付申请表的情况下，**公司也无法开具相应的工程费发票，责任由篁城公司承担。且即便适用任何违约金条款，违约金都过高，应当按实际损失调低。考虑篁城公司并无任何具体的实际损失，一审法院按对等原则，每天支付1万元违约金是公平合理的。三。关于应当如何采用鉴定结论中两份方案的问题。1、方案二与方案一的区别，在b、f、g、i、j、k这六项上造价计算不同。关于b项造价：一审判决书提及的施工记录就是证据19“锚杆、锚索施工记录”。这个施工记录每页均有监理单位、施工单位及篁城公司的签字，真实性不容质疑。根据方案一，这一项的鉴定造价是422738.88元。关于g项造价：一审判决书提及的编号为001的签证单就是证据5“现场签证单（2020.07.14)”。该签证单有监理人员、施工单位人员、建设单位负责人员签名并盖章，证据真实性不容质疑。根据鉴定方案一，这一项的鉴定造价是83475.00元。关于f项造价：一审法院认定为1519.6元是正确的。关于k项：这是**公司遗留在施工现场的建筑材料，一审法院并没有纳入到工程款中，要求**公司自行拿走。本案中**公司欠付农民工的工资已有二年多，由于本案的工程款迟迟收不到，**公司欠几个劳务分包公司以及多个建筑材料供应商的钱，为此发生过多次关联诉讼，**公司经营已陷入了十分困难的境地，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

篁城公司向一审法院起诉请求：1、判令**公司向篁城公司移交已完成工程的验收资料，并配合办理验收手续；2、确认篁城公司、**公司于2020年3月28日签订的《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》已解除；3、判令**公司向篁城公司支付违约金7257428元；4、本案诉讼费由**公司承担。

**公司向一审法院反诉请求：1、判决篁城公司支付工程款11887659.00元给**公司，并就案涉工程（佛冈篁胜新城商住区五期）折价或拍卖的价款优先受偿；2、判决篁城公司以11887659.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)从反诉提起之日的2021年1月27日起直到付清全部工程款之日止的利息给**公司；3、判决篁城公司支付**公司预期利益损失3977683.00元（按篁城公司解除合同时未能施工部分造价的20%计算）；4、本案的诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费等由篁城公司承担；5、工程造价包含遗留在施工现场的材料价值241193.66元。诉讼过程中，**公司变更诉讼请求为：1、判决篁城公司支付工程款9070246.88元（包括遗留在现场的建筑材料的价值）给**公司，并请求判决将案涉工程依法拍卖，欠支付的工程款就拍卖的价款优先受偿；2、判决篁城公司以9070246.88元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从反诉提起之日的2021年1月27日起直到付清全部工程款之日止的利息给**公司；3、判决篁城公司支付**公司预期利益损失600000.00元（按篁城公司解除合同时未能施工部分造价的6%接近一半酌情计算）；4、本案反诉费用、鉴定费由篁城公司支付。**公司向一审法院提出先行判决申请：判决确认双方无争议部分的工程结算款是15239451.27元，并在**公司移交已有的工程验收资料后五日内由篁城公司支付无争议的工程款7919451.27元给**公司。

一审法院认定事实:2020年3月28日，篁城公司与**公司签订《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》，篁城公司将佛冈篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩发包给**公司。合同约定的工程承包范围为：按照发包人提供的篁胜新城商住区五期设计图纸、及经施工图审查机构通过的基坑支护图及通过专家评审及政府相关部门审批通过的基坑支护设计图及方案内容、发包人确认的《佛冈篁胜新城商住区五期基坑支护设计施工图》全部内容，主要包含工程桩、支护桩、止水搅拌桩、喷锚、锚索、排水沟、冠梁（含修坡、排水沟、冠梁、集水井、沉砂池等土方的开挖外运）等的施工。合同工期：上下两个标段桩基工程各45个日历天以内完成合同约定的所有桩基施工工作，且7天内完成所有设备离场等工作，两个标段的工期计算由发包人在各标段具备开工条件发出进场施工通知书或开工令开始计算工期。合同造价：本工程采用含税综合单价包干，合同暂定总价为36287142.13元。付款方式及结算：一、进度款：每月支付至承包人实际完成工程量的50%……。二、基坑支护及工程桩施工完毕且经政府相关部门及发包人验收合格，地下室结构完成且地下室外墙外侧的土方回填完毕，承包人可提出结算申请，30天内完成结算，工程结算完成即向发包人移交相关工程验收资料后，在2020年12月30日累计支付至工程结算款的90%。三、余款10%的工程结算款待工程全部完成并经政府相关部门验桩合格后……交齐资料给发包人并且在总承包单位办理通过政府相关部门基础工程验收后15天内一次性支付给承包人；五、发包人每次付款前承包人必须提供等额有效的9%增值税专用发票，否则发包人不予支付相关款项或顺延支付，该顺延支付并不构成违约责任。第十条第（二）项乙方责任及义务：4.承包人负责施工用电的连接，由承包人负责在五期的施工临电接驳点搭接，其他线管的驳接和漏电保护装置等由承包人负责，施工产生的水电费由承包人负责。第十一条第十二款约定：承包人不履行合同或履行不符合约定、擅自解除合同，发包人有权解除合同，发包人依约定解除合同的，承包人应按本合同总价的20%向发包人支付违约金，造成发包人损失的，承包人还应承担赔偿责任。第十二条违约责任：因发包人原因造成工期延误，每逾期一天向承包人支付1万元的违约金；因承包人原因造成工期延误，每逾期一天向发包人支付10万元的违约金。合同附件一《佛冈篁胜新城五期基坑支护及桩基础工程招标工程量清单》中分别列了基坑支护工程及桩基工程项下的施工内容。合同签订后，**公司于2020年4月10日开始进场，4月18日篁城公司签署工程开工令给**公司，6月6日**公司完成住宅区工程桩施工。施工期间，监理单位及篁城公司多次发工作联系函要求**公司对部分施工项目进行整改及催促工期，其中在2020年8月31日，篁城公司发送《关于工程延误的函》给**公司，该函中显示：根据合同约定，贵司应在45天内完成住宅区工程桩工程，贵司于2020年4月18日开始施工，于2020年6月6日完成五期住宅区工程桩。由于贵司无施工人员破桩头以致迟延至2020年8月13日才能完成27号楼的基桩反射波法检测（贵司8月5日才开始破桩头）。因贵方延误交付导致28号楼于2020年8月20日才能做桩基反射波法检测。之后由于贵方未能及时制作桩帽影响静载检测，同时基坑工程锚索机械于8月12日进场，已严重影响五期商业区部分土方外运，现由于贵司的工程延误已严重影响我司五期开发的时间节点。……2020年4月至8月，**公司向篁城公司申请支付进度款，经过篁城公司审核后确定4月份完成工程造价为3182634.93元，应该支付的进度款为1590000元（已支付）、5月份完成工程造价为7579439.95元，应该支付的进度款为3790000元（已支付）、6月份完成工程造价为2882014.46元，应该支付的进度款为1440000元（已支付）、7月份完成工程造价为1013267.81元，应该支付的进度款为500000元（已支付）、8月份完成工程造价为582104.79元，应该支付的进度款为290000元（未支付）。施工期间**公司共使用水费51550.03元，电费104804.66元，**公司支付了4、5月份的水电费51908.23元。2020年10月29日，篁城公司以**公司拖延进度，造成整体工程延误，为避免损失进一步扩大为由发出《解除合同通知书》，要求**公司在十天内移交工程相关资料及配合办理相关验收手续。**公司收到《解除合同通知书》当天退场。篁城公司于2020年12月7日向佛冈县公证处申请对佛冈篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩建设现状进行证据保全，佛冈县公证处于当天完成实地察看、现场拍照后于同年12月21日出具公证书。对现场现状进行证据保全后篁城公司将余下的基坑支护及工程桩工程发包给其他公司施工，目前篁胜新城商住区已经竣工并预售房屋。诉讼过程中，**公司申请对第六、第七期工程的造价、遗留现场材料价值以及对现有的案涉施工图纸中还没有进行施工的部分可获得的在通常社会平均施工管理水平下的利润进行司法鉴定，篁城公司不同意仅对第六、第七期的工程进行鉴定，认为应该对**公司施工的第一至第七期工程进行鉴定，合议庭认为根据《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》的约定，工程进度款是按承包人实际完成工程量的50%支付的，前五期的工程已经过篁城公司审核确认，因此无需对前五期的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对第六、第七期工程的造价、遗留现场材料价值以及对现有的案涉施工图纸中还没有进行施工的部分可获得的在通常社会平均施工管理水平下的利润进行鉴定，该公司于2022年1月11日作出《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩工程造价鉴定意见书终稿方案一》、《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩工程造价鉴定意见书终稿方案二》，方案一经鉴定第六、第七期产值造价为994422.71元，现场材料价值鉴定造价为202211.74元，对于现有的案涉施工图纸中还没有进行施工的部分可获得的在通常社会平均施工管理水平下的利润，该公司根据现场的资料无法计算社会平均施工管理水平下的利润，因此对该项申请不作鉴定；方案二经鉴定第六、第七期产值造价为466873.95元，对现场材料价值计算，经现场勘查确实有材料遗留，但无法现场核实实际数量，篁城公司认为该部分无鉴定的意义，因此不计算现场材料价值的损失，是否计取，由法院裁定。对现有的案涉施工图纸中还没有进行施工的部分可获得的在通常社会平均施工管理水平下的利润，该公司根据现场的资料无法计算社会平均施工管理水平下的利润，因此对该项申请不作鉴定。**公司支付鉴定费95800元。

另查明：一审法院审理的（2020）粤1821民初2619号案中查明，2020年4月1日，佛冈锦华混凝土有限公司与**公司签订了《清远市预拌混凝土买卖合同》，**公司向佛冈锦华混凝土有限公司购买混凝土用于建设篁胜新城商住区五期项目基坑支护及工程桩工程，2020年8月11日，经双方对账，确认**公司欠佛冈锦华混凝土有限公司混凝土款合共3138017.5元，由于**公司未支付款项引起了诉讼。2021年2月25日佛冈锦华混凝土有限公司出具情况说明：我司已于2020年7月27日停止向**公司的工程供应预拌混凝土。2020年9月30日、10月8日，案外人东莞市建工集团有限公司向佛冈锦华混凝土有限公司购买混凝土用于佛冈篁胜新城商住区五期的冠梁浇捣。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。篁城公司与**公司签订的《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》意思真实，且没有违反相关法律法规的规定，其内容合法有效，对双方当事人均有法律约束力。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、合同约定的工期45个日历日是指全部施工内容的工期还是指工程桩的工期；二、履行合同过程中哪一方存在违约行为；三、**公司施工的基坑支护及工程桩造价如何确定；四、**公司应否将竣工验收资料交付给篁城公司。

一、关于合同约定的工期45个日历日是指全部施工内容的工期还是指工程桩的工期的问题。《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》合同工期约定：上下两个标段桩基工程各45个日历天以内完成合同约定的所有桩基施工工作，且7天内完成所有设备离场等工作，两个标段的工期计算由发包人在各标段具备开工条件发出进场施工通知书或开工令开始计算工期。从上述约定来看45天是指桩基工程的施工期限，对于桩基工程篁城公司认为是指基坑支护工程和工程桩工程，因此，45天是指整个合同约定的工期，**公司认为桩基工程是指工程桩工程，45天仅指工程桩的工期。在当事人对工期理解不一致时，应结合合同的约定、施工过程中形成的施工资料予以认定，一审法院认为合同附件一《佛冈篁胜新城五期基坑支护及桩基础工程招标工程量清单》将合同约定的工程分为基坑支护工程和桩基工程，而基坑支护工程下的工程项目主要有：灌注桩（实桩）、（空桩）、钢筋笼、止水搅拌桩、预应力锚索、冠梁、集水井、截水沟、排水沟等，桩基工程下的工程项目主要有：灌注桩（实桩）、（空桩）、孤石处理费、截（凿）桩头预制钢筋混凝土管桩等，对比合同约定的工程承包范围，可以确定工程承包范围也是将工程分为了基坑支护工程和桩基工程，因此，这里指的桩基工程应该是与工期45天完成的桩基工程是同一个工程。再者，根据合同约定，基坑土石方工程由发包人指定分包，基坑土石方外运及基坑支护作业面的开挖等不属于**公司的施工范围，因此，基坑支护工程的工期因受第三方施工时间的影响也是无法在合同中约定的，再次，从篁城公司在2020年8月31日发给**公司的《关于工程延误的函》中，篁城公司也确认45天完成的是工程桩工程，并没有包括基坑支护工程，综上，45天是指桩基工程即工程桩工程的工期。

二、关于履行合同过程中哪一方存在违约行为的问题。如上所述45天是指工程桩的工期，**公司于2020年4月18日开始施工，同年6月6日完成工程桩工程，施工期间为50天，超出了合同约定的45天工期。**公司主张奠基仪式停工了2天，实际逾期的工期为2天，属于轻度违约，不构成篁城公司解除合同的理由，篁城公司认可奠基仪式用了半天时间。考虑到奠基仪式需要做前期的准备，**公司因此停工也是合理的，**公司无证据证明停工了2天，结合双方的主张，一审法院认定奠基仪式停工时间为1天，即**公司在工程桩工程中逾期了4天。根据合同中关于违约责任的约定，因发包人原因造成工期延误，每逾期一天向承包人支付1万元的违约金；因承包人原因造成工期延误，每逾期一天向发包人支付10万元的违约金，**公司认为每天10万元的违约金过高，应该按照实际损失予以调低，由于涉案的是商品房项目，虽然桩基工程工期延误会影响后续的施工，但考虑到**公司在工程桩工程施工过程中仅延误了4天，违约时间不长，若根据合同约定**公司每天支付100000元违约金确实过高，一审法院根据违约责任中义务对等的原则，酌情认定违约责任比照篁城公司违约需要每天支付10000元违约金来计算，即**公司应该支付违约金40000元给篁城公司。对篁城公司主张按照工程造价的20%计算违约金的请求，一审法院不予支持。至于篁城公司是否违约，篁城公司在审核了**公司提交的第五期进度款后，未将该期的进度款支付给**公司，根据合同约定发包人每次付款前承包人必须提供等额有效的9%增值税专用发票，否则发包人不予支付相关款项或顺延支付，该顺延支付并不构成违约责任，**公司未提供证据证明已经提供了有效的增值税专用发票给篁城公司，篁城公司未支付该期进度款不构成违约。至于篁城公司于2020年10月29日发出《解除合同通知书》给**公司是否属于单方解除合同、是否违约，虽然一审法院认定45天的是指工程桩的工期，基坑支护工程没有约定施工期限，但在篁城公司没有逾期支付进度款的情况下**公司作为施工方应该抓紧施工，从篁城公司提供的证据中的工作联系函多次显示其催促**公司加快施工进度，由于基坑支护工程未约定工期，即使存在篁城公司催促**公司加快施工也不能认定为**公司违约，2020年10月29日发出《解除合同通知书》给**公司，**公司收到《解除合同通知书》当天撤场，视为双方对解除合同达成一致意见，篁城公司的行为不构成单方解除合同，《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》于2020年10月29日解除。

三、关于**公司施工的基坑支护及工程桩造价如何确定的问题。根据合同约定工程进度款是以当月实际完成工程量的50%支付的，**公司已经就第一至第五期的工程向篁城公司申请进度款，经篁城公司审核后的累计完成工程造价为15239451.27元，该造价是由篁城公司根据**公司每月实际完成工程量审核后确定的，可以作为认定前五期工程造价的依据。第六、第七期工程造价经清远市华林工程造价咨询服务有限公司鉴定，出具了《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩工程造价鉴定意见书终稿方案一》、《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩工程造价鉴定意见书终稿方案二》，对比两份鉴定意见书，工程造价鉴定情况中的a、c、d、e、h、l的结论是一致的，对上述结论一致的鉴定，一审法院予以确认，根据两份鉴定意见书的工程款计算表计算a、c、d、e、h、l项的工程造价为357005.71元。结论不一致的是：b、f、g、i、j、k，对有争议的如何采信的问题，一审法院分析如下：方案一中的b锚索工程的工程量是按施工记录计算的，而方案二中的b锚索工程的工程量是按篁城公司提出的异议计算的，施工记录是经过施工单位、监理单位、建设单位的人员签名确认的，能够客观地反映锚索工程的工程量，而篁城公司提出的异议没有相应的证据予以证实，因此，一审法院采信方案一中关于锚索工程的工程量及根据该工程量鉴定的造价，即422738.88元；f桩基工程凿桩头的数量方案一计算10根、方案二中计算8根，**公司在庭审中同意按8根计算，因此桩基工程凿桩头的工程造价根据方案二计算为1519.6元；方案一中的g混桩与素桩交接部位的咬合体积的工程量是按照签证单编号001计算的，而方案二中的g混桩与素桩交接部位的咬合体积的工程量是按照篁城公司提出的异议计算的，001签证单也是经过施工单位、监理单位、建设单位的人员签名确认的，能够客观地反映混桩与素桩交接部位的咬合体积工程的工程量，而篁城公司提出的异议没有相应的证据予以证实，因此，一审法院采信方案一中关于混桩与素桩交接部位的咬合体积的工程量及根据该工程量鉴定的造价，即83475元；方案一中的i基坑支护工程的冠梁及j基坑支护工程的现浇钢筋构件的造价，鉴定公司认为无法根据公证书的照片判断施工部位，基坑支护工程的冠梁按**公司申请的96.11m计算，基坑支护工程的现浇钢筋构件按现浇钢筋混凝土进度情况说明137.1米计算，而根据篁城公司的进度情况说明，该部分混凝土不是**公司浇捣，关于这点我司无法裁定，由法院裁定是否计算混凝土产值，方案二根据篁城公司提出的异议未计算基坑支护工程的冠梁及基坑支护工程的现浇钢筋构件的造价。对于基坑支护工程的冠梁及基坑支护工程的现浇钢筋构件造价如何采信，一审法院认为**公司主张的冠梁工程量及现浇钢筋构件是在第七期申请的，而根据篁城公司提交的混凝土送货单，2020年9月30日、10月8日由东莞市建工集团有限公司向佛冈锦华混凝土有限公司购买混凝土用于佛冈篁胜新城商住区五期的冠梁浇捣，**公司没有提供证据证明在佛冈锦华混凝土有限公司不供应混凝土之后有向其他公司购买混凝土用于冠梁的浇捣，因此，一审法院采信篁城公司的意见，认定基坑支护工程的冠梁及现浇钢筋混凝土不是**公司浇捣的，不予计算该两部分工程的造价。关于现场材料价值计算，两份方案均显示经现场勘验，确定了有材料遗留，但当事人无法现场核实实际数量，方案一根据**公司在沿江派出所备案的现场材料价值统计表计算，参考2020年第三季度佛冈信息价计算，缺项参考2020年第三季度清远信息价及2020年9月份广材网信息价计算，现场剩余材料费用是否计取，由法院裁定，方案二中按篁城公司提出的异议不计算该部分造价，是否计取由法院裁定。关于现场材料价值是否计取的问题，根据**公司及鉴定公司的现场勘查确实有材料遗留在现场，虽然**公司称现场材料价值统计表在沿江派出所有备案，但根据其提交的的现场材料价值统计表来看，**公司对现场价值的计算依据也是现场估算的，没有经过篁城公司的确认及沿江派出所的核实，鉴定过程中，鉴定公司发函给当事人要求确认材料进场的时间以及是否需要现场重新清点，当事人均表示无法确定材料进场的时间及不同意现场重新清点，仅依据**公司提供的现场材料价值统计表来计算现场材料价值的依据不足，一审法院不予采信，**公司可将遗留在现场的材料运走自行处理，篁城公司必须配合。综上，一审法院认定第六、第七期的工程造价为864739.19元，第一期至第七期工程造价为16104190.46元。扣减篁城公司已经支付的7320000元，尚欠工程款8784190.46元。根据合同约定工程进度款支付比例为50%，基坑支护及工程桩施工完毕且经政府相关部门及发包人验收合格，工程结算完成向发包人移交相关工程验收资料后，在2020年12月30日累计支付至工程结算款的90%；余款10%的工程计算款待工程全部完成并经政府相关部门验桩合格后……交齐资料给发包人并且在总承包单位办理通过政府相关部门基础工程验收后15天内一次性支付给承包人，而目前篁胜新城商住区五期的工程已经竣工并预售房屋，视为篁城公司已经接收了工程并使用，**公司所施工的工程合格，在**公司移交竣工验收资料时，其要求篁城公司支付全部未支付的工程款符合合同约定，一审法院予以支持。合同约定施工产生的水电费由承包人负责，**公司施工期间产生水费51550.03元，电费104804.66元，扣减**公司支付的水电费51908.23元，尚欠104446.46元，该水电费应在工程款中予以扣减。即篁城公司应该支付的工程款为8679744元（8784190.46元-104446.46元）。**公司主张自2021年1月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于**公司退场时并没有办理交接手续，无法确定工程实际交付的时间，工程也未进行结算，现**公司主张自提出反诉之日起计算利息符合上述法律规定，对**公司的利息主张一审法院予以支持。至于**公司主张对佛冈篁胜新城商住区五期享有优先受偿权的请求，如上所述，**公司所完成的工程已经交付给篁城公司使用，作为与篁城公司有直接建设工程施工合同关系的承包人，**公司有权对涉案工程在工程款范围内主张优先受偿权。

四、**公司应否将竣工验收资料交付给篁城公司的问题。**公司退场后，篁城公司将未完工的基坑支护及桩基工程发包给其他人施工，目前篁胜新城商住区五期的工程已经竣工并预售房屋，为了该项目能够顺利办理竣工验收备案手续，**公司根据合同的约定有移交工程资料进行验收的义务，且**公司庭审中也表示同意移交施工资料，因此，**公司应将竣工验收资料移交给篁城公司。

**公司要求篁城公司承担鉴定费用95800元，因本案出具了工程造价鉴定意见书终稿方案一和方案二，一审法院在认定第六、七期工程造价时是综合了两份方案来认定的，因此，鉴定费用应该按照一审法院认定的数额由**公司和篁城公司进行分担，一审法院认定第六、七期工程造价为864739.19元，方案一工程造价合计为1196634.45元、方案二工程造价为466873.95元，两份方案合计造价为1663508.4元，因此，篁城公司应承担的鉴定费为49797元（864739.19元÷1663508.4元×95800元），**公司应承担的鉴定费为46003元。对于篁城公司、**公司提出的先行判决的申请，一审法院经审理认为均未达到先行判决的条件，因此对其提出的先行判决的申请不予支持。

综上所述，篁城公司要求**公司移交竣工验收资料、确认《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》已解除、支付违约金为40000元的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。**公司要求篁城公司支付工程款8679744元及利息（利息自2021年1月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部工程款之日止）及对篁胜新城商住区五期项目享有优先受偿权有事实和法律依据，一审法院予以支持。对篁城公司和**公司的其他诉讼请求依据不足，一审法院予以驳回。

据此，一审法院判决：一、广州**建筑基础工程有限公司于判决生效之日起十五日内移交已完成工程的验收资料给佛冈篁城房地产开发有限公司；二、广州**建筑基础工程有限公司与佛冈篁城房地产开发有限公司于2020年3月28日签订的《篁胜新城商住区五期基坑支护及工程桩专业分包施工合同》于2020年10月29日解除；三、广州**建筑基础工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付违约金40000元给佛冈篁城房地产开发有限公司；四、佛冈篁城房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付工程款8679744元及利息（利息自2021年1月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部工程款之日止）给广州**建筑基础工程有限公司；

五、广州**建筑基础工程有限公司对佛冈篁胜新城商住区五期工程在本判决第四项确定的债权范围内享有优先受偿权；六、驳回佛冈篁城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回广州**建筑基础工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币62602元，由佛冈篁城房地产开发有限公司负担62258元，广州**建筑基础工程有限公司负担344元。反诉受理费人民币39746元，由佛冈篁城房地产开发有限公司负担35675元，广州**建筑基础工程有限公司负担4071元。鉴定费95800元，由佛冈篁城房地产开发有限公司负担49797元，广州**建筑基础工程有限公司负担46003元，鉴定费由佛冈篁城房地产开发有限公司迳付给广州**建筑基础工程有限公司。

本院二审期间，篁城公司提交了两份举报信作为证据，拟证明王晓文是**公司的项目负责人，**公司恶意中伤篁城公司的声誉和商业信誉，造成了极恶劣的影响，导致篁城公司产生了经济损失。**公司没有提交新的证据。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、工期如何认定；2、**公司是否存在擅自离场的根本违约行为；3、鉴定结论中的b（锚索工程）、g（混桩与素桩交接部位的咬合体积）两个项目应当采用哪一个方案认定的金额。

关于第一个争议焦点。案涉合同关于工期的约定为“上下两个标段桩基工程各45个日历天内完成……”，现双方对工期的争议主要是对“桩基工程”外延的争议。案涉合同约定的承包内容主要包含基坑支护及工程桩两个大项，篁城公司主张“桩基工程”包含了基坑支护及工程桩在内的全部工程，而**公司则认为“桩基工程”仅包含工程桩。除主合同约定外，案涉双方还通过附件“工程量清单”的方式对承包范围、工程量及单价等内容作出了更为明确的约定，而“工程量清单”中将承包范围明确分为了“基坑支护工程”和“桩基工程”。由此可见，“桩基工程”与“基坑支护工程”是两个并列的项目，“桩基工程”并未包含“基坑支护工程”在内。另一方面，如一审判决所述，篁城公司将“基坑支护工程”中的部分工程直接分包给案外人施工，案外人施工进度必然影响案涉工程的工期，故双方未对“基坑支护工程”施工期限作出明确约定亦属合理。综上，一审判决关于工期的认定并无不当，本院予以确认。

关于第二个争议焦点。篁城公司为证明**公司在2020年10月12日擅自离场，提交的主要证据是四张监理日志，但监理日志未经监理公司盖章确认，无法证明其主张。相反**公司提交的微信工作群内容，可以证明2020年10月16日**公司尚有部分工人在现场施工。鉴于此，篁城公司的证据不足以证明在其要求解除合同前**公司擅自停工，故本院对其主张的违约责任不予支持。

关于第三个争议焦点。鉴定公司根据双方的主张出具了两个鉴定方案，一审判决已对两个方案中双方争议的项目逐一分析，现篁城公司上诉，主要针对鉴定结论中的b（锚索工程）、g（混桩与素桩交接部位的咬合体积）两个项目提出异议，经审查两份方案，可以看出方案一中两个项目均是按照经各方现场工作人员签名确认的施工记录计算得出，而方案二均是按照篁城公司的单方意见计算得出，故一审判决在该两个项目上采纳方案一的金额，符合本案的事实。

综上所述，篁城公司的上诉理由不成立，本院对其不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21736元，由上诉人佛冈篁城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　燕

审 判 员　　肖惠文

审 判 员　　欧学强

二〇二二年八月四日

法官助理　　邓凯旋

书 记 员　　范小婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。