9879南通东华建设工程有限公司与如皋市腾实城镇建设有限公司、如皋市石庄镇人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0682民初9879号

原告：南通东华建设工程有限公司，住所地：如皋市石庄镇闸口村**（石庄企业服务站所属房屋内）。

法定代表人：常孙华，董事长。

委托诉讼代理人：谢同军，系公司工作人员，特别授权。

委托诉讼代理人：吴迪龙，江苏冠华律师事务所律师，特别授权。

被告：如皋市腾实城镇建设有限公司，住所地：如皋市石庄镇闸口村**（石庄企业服务站内）。

法定代表人：陈达兵，总经理。

被告：如皋市石庄镇人民政府，住所地：如皋市石庄镇沿河北路**。

法定代表人：陈飞，镇长。

两被告共同委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师，特别授权。

原告南通东华建设工程有限公司（以下简称东华公司）与被告如皋市腾实城镇建设有限公司（以下简称腾实公司）、如皋市石庄镇人民政府（以下简称石庄政府）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先适用简易程序，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东华公司的特别授权委托诉讼代理人谢同军、吴迪龙，两被告的特别授权委托诉讼代理人钱秀山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东华公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告立即给付拖欠原告工程款及前期投资款利息本息合计5190325.1元（利息计算详见付款统计表，暂计算至2019年10月10日止）。2、诉讼费由被告承担。鉴定报告作出后，原告明确诉讼请求为判令被告给付工程款及相关的利息以及勘探费、设计费等合计4112106.28元。鉴定费92000元，由被告方承担。后原告再次变更诉讼请求：尚欠本息等2908123.8元。事实和理由：两被告于2009年3月6日与原告签订合同，将石庄镇新区路(东板桥南路、西板桥南路以及两路之间的环镇路)工程以BT方式发包给原告施工建设。合同约定工程竣工验收后分四年回购完毕，四年回购比例3︰3︰2︰2，每次结算应付回购款以及前期投资款均按央行五年期贷款基准利率上浮10%结算利息。后原告按约施工完成了前期投资和工程建设，工程于2011年7月18日竣工验收合格。经过与被告如皋市石庄镇人民政府对签证工程量的多轮核算，最终确认工程总造价为11175321.52元，利息4608653.08元，前期投资款1000000元，利息406350.5元(暂计算至2019年10月10日止)，合计总额为17190325.1元。被告已付工程款及利息11000000元，前期投资款及利息1000000元，尚欠工程款及前期投资款利息5190325.1元。综上，为维护原告的合法权益，及时追回拖欠工程款，原告诉至贵院，望支持原告的诉讼请求。

两被告辩称：第一、案涉工程总金额并未最终确定，原告在诉状中主张的工程总造价仅仅是移送给如皋市审计局进行审计的初步价格，不能作为原告主张工程款的最终依据。原告仍应就案涉工程的工程造价举证证明。第二、被告已经累计付款1100万元，同时前期原告的100万元已经返还给原告，对于该垫资部分的100万元原告收款后至今未提出异议，该100万元部分的利息主张已经超出诉讼时效。案涉工程的发包人是腾实公司，依照合同的相对性原则，原告应向腾实公司主张相应的权利。石庄镇政府不是案涉工程的发包人，不应承担相关的义务。工程款及利息的计算在质证时发表意见。

本院经审理认定如下事实：2009年3月6日，被告腾实公司作为发包方（以下简称甲方），与原告作为投资方（以下简称乙方），签订《如皋市石庄镇道路工程项目投资建设合同》一份，约定：采用企业投资建设，政府一次回购的BT方式进行实施，甲方负责用地、拆迁等前期工作，乙方负责地质勘测、施工图设计、项目融资投资建设、施工期管理。本合同下工程为：石庄镇东板桥南路、西板桥南路以及两路之间的环镇路，全长约1200米。道路宽度为21米，道路为中间15米宽快车道（沥青路面），两侧：人行道3米*2。建设内容包括：道路、绿化、路灯等五个分部工程，项目总投资约750万元。工程竣工决算由乙方编制，经甲方报如皋市审计局进行审计后确定。本工程乙方前期投资款50万元，须在2009年3月10日前汇入甲方账户，自款汇入甲方账户之日起按央行五年期项目贷款基准利率上浮10%结算利息。本工程竣工验收通过后，乙方必须在10天内提交全套竣工验收、决算资料。甲方在收到后10天内办理工程移交手续，60天内完成对工程决算的审核。逾期不审，视作甲方默认乙方送审工程决算造价，并按此造价作为应付乙方的回购款。勘测、设计费各以决算价的2%计算，并入回购款，由甲方支付。回购期自本合同下全部工程竣工验收通过并办理移交手续之日起分四年回购完毕，四年回购比例为3︰3︰2︰2，即第一年期自竣工验收移交后满6个月甲方支付回购款基数的30%（含前期款及利息），满一年再支付30%，以此类推（每次到期7个工作日内支付）。每次结算应付回购款以及前期投资款均按央行五年期贷款基准利率上浮10%结算利息。

合同签订后，原告按约完成了前期投资款100万元并按约进行施工建设，工程于2011年7月18日竣工验收合格交付使用。2012年8月16日石庄政府出具“石庄镇新区路工程款首期回购基数确定的情况说明”，确定首期回购基数暂定为1300万元，待审计报告最终确定后，按合同条款确定最终回购基数，在二期付款时，对应差额进行平衡。后未能就工程造价进行审计。2016年12月23日，石庄政府形成“新区路签证工程量双方核实确认会议纪要”，原告参与会议共同商讨，共有53项得到双方签字确认，另有12项签证由石庄镇工作组拿出初步结论，经双方讨论均明确处理方案，并形成汇总表。2017年8月30日，石庄政府向如皋市审计局出具“工程审计承诺书”，载明案涉工程结算送审总价11175321.52元，附初核情况资料供参考，委托工作人员办理相关事宜，配合审计工作，按如皋市人民政府《关于加强和改进固定资产投资审计工作的专题会议纪要》结付审计费用。原告提交了造价为11175321.52元的工程决算书，但案涉工程至今未能作出审计结论。

关于前期投资款及工程款的支付情况：原告于2009年3月10日向被告缴纳400000元、2010年2月8日缴纳100000元、2010年5月3日缴纳500000元。被告于2013年2月6日退还原告1000000元。石庄政府财政所与原告对账单载明：自2011年3月28日至2018年2月14日，两被告共向原告支付工程款11000000元。

原告为证明其已按《投资建设合同》完成了勘测设计义务，提交了其委托如皋市规划设计院对案涉工程进行设计的《建设工程设计合同》及图纸，约定费用为：勘测费为工程结算价的2%，设计费为工程结算价的2%。

被告为证明其为案涉工程委托审计，要求原告提交相关资料，提交了2014年11月19日“市政府关于2013年度同级审整改交办单”，对包括案涉工程在内的事项要求报市审计局进行审计。2014年11月22日石庄政府通知原告完善送审资料。如皋市固定资产投资审核中心于2020年3月1日出具的证明，称：2017年8月30日石庄政府及东华公司一起来我局送审新区路工程材料，但材料不全，予以退回，告知补齐材料后再送审。被告另提交了一份“工程送审承诺书”，没有落款日期，内容系由东华公司向审计局及石庄政府承诺，如果送审价与最终审计价相比核减率超过8%的部分审计费由东华公司承担。原告质证认为，竣工验收合格后，原告已报送了结算资料给被告，从承诺书也能看出被告已接收结算资料，否则不可能接受承诺书，原告已不持有原件，造成未能审计的原因在被告方。

被告主张原告将案涉工程中路灯分包给其他单位施工，提交了一份《协议书》，甲方石庄政府，乙方东华公司，丙方南通市长城灯饰电器有限公司，内容为经双方协商业主同意，将路灯工程委托给具有专业资质的丙方施工，因竣工验收时遗漏路灯工程，三方协商达成协议，由丙方与甲方直接结算。路灯工程经如皋市固定资产审核中心已审核结束。原告质证认为：该工程是整个工程中的一个项目，三方协议中石庄政府是付款单位，已由政府单独审计付款，在与原告的结算中明确称“除路灯以外的部分”，故路灯工程原告无责。

因双方对工程款金额及利息等未能达成一致，原告于2019年11月13日诉至本院，要求判如所请。

审理中，被告对原告提交的结算资料不认可，并认为政府工程必须经过司法鉴定才能确认，不同意协商确定工程造价。由原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本院委托南通皋审工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构先作出鉴定意见初稿，经双方质证并提出异议，最终于2020年7月22日作出《工程造价咨询报告书》，结论如下：案涉工程（路灯除外）造价为10386641元，其中：土方工程836922元、道路及排水工程8352131元、签证（含绿化）1197588元。说明事项：1、鉴定结果未考虑合同约定的项目投资回报相关条款；2、鉴定结果含现场安全文明施工措施费190409元，该费用依据合同相关条款计取；3、鉴定结果含沥青下封层费用127209元，该费用依据竣工图纸确定；4、鉴定结果未扣除施工用水电费用。原告垫付鉴定费92000元。

鉴定报告作出后，原告先变更诉讼请求为判令被告给付工程款及相关的利息以及勘探费、设计费等合计4112106.28元。后原告再次变更诉讼请求为：判令被告给付欠款计2908123.8元。原告对诉讼请求组成说明如下：计算依据是BT工程合同以及工程造价鉴定结果，前期投资对账单，双方收付款对账单，银行贷款基准利率历年调整表，甲方提供的情况说明，验收证明。工程前期费用按照到账时间计算利息。勘测费、设计费按照合同要求计入回购本金各2%。合同中明确的逾期付款滞纳金没有计算，由双方另行商定。计算表是采取按照计息基数、付款日期、基准利率调整日期相结合的滚动计算。总共是四期，按照3︰3︰2︰2比例。第一期到第三期是按照回购期进行计算，最后一期由于付款的时间比较迟，所以一直计算到2020年8月20日。本息目前累计欠款是2908123.8元。被告质证如下：对于起息日，被告方主张应当以决算资料中的最后一个日期，确定为回购款起息日。对于100万元，被告方认为不能作为投资款，而应认定为工程保证金，且已经在2013年2月6日退还给乙方。合同第五章第27条约定的原告增资任务未履行，应追究相关责任。合同第七章第35条约定不得将合同项下的全部或部分权利转让给另一方，但原告擅自将路灯转让给南通长城灯饰电器有限公司，且后期被告才应原告的要求补签了协议，因此上面的时间才会写明为2013年，原告违反了不得转让权利的合同约定。对于案涉工程的工程款，在鉴定过程中，被告石庄镇政府已经就安全文明施工费用、劳动保险费用以及未按照合同施工的沥青下封层提出异议，在工程的实际建设过程中，原告并没有就安全施工措施费进行支出，也没有经石庄镇政府确认，应从工程总造价范围内扣除。原告也没有依照相关法律的规定为农民工交纳社会保险费，主张工程款内的社会保险费也没有充分的法律依据。案涉工程中最初的设计方案是沥青路面，但是在后期实际施工改成了混凝土路面，在混凝土路面中不存在沥青下封层的施工。鉴定机构仅依照竣工图纸将沥青下封层的施工造价计入工程总价，应当从工程总价内扣除。鉴定费用，不是因为被告的原因导致无法进行财政审计，是因为原告送审资料不全，被退回导致审计无法进行。导致最终进行司法鉴定的责任在原告，所产生的司法鉴定费用也应由原告承担。原告在诉讼请求中所主张的利息计算依据有误，其计算的均是五年期以上利率，但是依照合同其应当适用的是五年利率。

上述事实，有当事人陈述，原告提交的：投资建设合同、首期回购基数确定的情况说明、会议纪要、签证单、对账单、利息计算表、竣工验收证明书、工程审计承诺书、竣工结算资料、设计及勘探委托合同、新区路工程施工图、竣工图、竣工资料、结算资料、结算汇总表、决算资料（签证单）、司法鉴定意见书，被告提交的同级审整改交办单、送审资料的通知、工作笔记、资料清单、固定资产投资审核中心证明、东华公司承诺书、记账凭证、转账支票、建筑业统一发票、路灯工程项目补充协议、协议书、路灯工程项目结算审核结果的告知函等相关证据并经庭审质证在卷佐证。

本院认为：原、被告于2009年3月6日签订的《如皋市石庄镇道路工程项目投资建设合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告已按合同约定完成施工任务，工程经竣工验收合格交付使用，被告应当按合同约定给付工程款及利息。原告诉请两被告共同承担责任，腾实公司作为合同相对方对案涉工程款承担偿还责任与法有据，但目前腾实公司已停止运作，其资金来源为政府财政，无经营收入。对于石庄政府是否承担责任的问题，从工程的权属看，系政府工程，2012年8月16日石庄政府对首期回购基数的确定情况说明，由石庄政府确定回购基数，后来会议纪要均由政府主持参与并与原告确认处理意见，加盖政府公章，工作人员签名，腾实公司未参与盖章。由政府向如皋市审计局委托审计。对账单由政府与原告形成，付款由两被告进行。综上，两被告对案涉工程款应当共同承担付款义务。

关于案涉工程造价，双方曾多次会商，对存在争议的签证进行明确，但一直未能进行审计。审理中，考虑到案涉工程系政府工程，对工程造价认定应严格审查，如果没有鉴定报告难以确定实际工程价款。经原告申请司法鉴定，本院委托南通皋审工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构具备相关鉴定的资质，亦依据本院委托进行鉴定，鉴定程序合法，故其作出的鉴定报告可以作为本案证据使用。

鉴定报告中提出的说明事项2、鉴定结果含现场安全文明施工措施费190409元，该费用依据合同相关条款计取。经调查鉴定机构工作人员，并经双方质证，本院认为，被告虽抗辩称未经核定，但合同中有计取该费用的约定，现场安全文明施工措施费属于工程造价组成部分，该金额系鉴定机构按标准计算，且未经核定的责任不在原告。故该项费用应当纳入总价。说明事项3、鉴定结果含沥青下封层费用127209元，该费用依据竣工图纸确定。该表述并未确认该项已施工，如果竣工图纸可以直接判断就无需列为争议事项。被告抗辩称因路面设计由沥青路面改为水泥路面，无需做沥青下封层。原告虽称变更设计时该项目已施工，但在听证时本院要求进一步举证，其未能在指定的时间内举证，本院对此难以确认。

关于勘测、设计费有合同约定，同时原告提交了《建设工程设计合同》等证据，本院支持以决算价的4%计算。

本院认定案涉工程原告就得工程款造价为（10386641元-127209元）+（10386641元-127209元）×4%＝10669809.28元。加应返还投资款1000000元。合计11669809.28元。

双方对已付款及付款时间没有争议。本院计算工程款支付及回购利息方法如下：按照合同约定的付款比例及约定利率计算回购款利息，按照计息基数、付款日期、基准利率调整日期相结合的滚动计算。起算日期按合同约定为竣工验收移交后满6个月支付30%。第一期到第三期是按照回购期进行计算，最后一期由于付款时间比较迟，所以一直计算到2020年9月30日。经计算，回购本金尚欠1484118.54元，利息尚欠1231680.35元，合计2715798.88元。

关于路灯工程，被告参与签订路灯工程协议，路灯工程由被告单独委托如皋市固定资产审核中心已审核结束，并单独支付了该款，未计入原告的工程款中，系对路灯分包事实的认可，其在本案审理中又抗辩认为原告擅自分包不能成立。

关于原告前期投资款100万元利息主张是否超过诉讼时效的问题，被告抗辩认为原告收款后未提出异议，利息主张即超出诉讼时效，本院认为该辩称理由不能成立，因为投资款与本案工程款及利息结算应作为一个整体，原告不可能单独就投资款利息进行主张。

关于鉴定费，根据合同约定，审计应由被告负责完成。同时约定报审价格超出审计价8%的部分，审计费由施工方负担。本案中，报审价未超出鉴定造价的8%，则本案所发生的鉴定费应由被告承担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告如皋市腾实城镇建设有限公司、如皋市石庄镇人民政府于本判决书生效后10日内给付原告南通东华建设工程有限公司工程欠款本金1484118.54元及利息1231680.35元（已计算至2020年9月30日），合计2715798.88元。自2020年10月1日起至本判决确定的履行之日止，以1484118.54元本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%计算利息。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费30065元，由东华公司负担1988元，由两被告负担28077元。鉴定费92000元，由两被告负担（此款已由原告垫付，被告于履行上述义务时给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费30065元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审　判　长　　宗卫明

人民陪审员　　张　悦

人民陪审员　　吕　蒙

二〇二〇年十月十六日

书　记　员　　贾俊辉