如皋市宜欣房地产开发有限公司与南通东华建设工程有限公司、章邦林建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民事判决书

（2016）苏0682民初1842号

原告：如皋市宜欣房地产开发有限公司，住所地：如皋市搬经镇搬经居委会。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人***，江苏如港律师事务所律师，特别授权。

被告：南通东华建设工程有限公司，住所地：如皋市石庄镇闸口村九组（石庄企业服务站所属房屋内）

法定代表人：***。

被告：***，男，1971年11月29日生，汉族，住如皋市。

原告如皋市宜欣房地产开发有限公司与被告南通东华建设工程有限公司、章邦林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告如皋市宜欣房地产开发有限公司委托代理人***，被告章邦林到庭参加诉讼。被告南通东华建设工程有限公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告如皋市宜欣房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原被告于2009年5月23日签订的建设工程施工合同无效，并终止履行。判令被告赔偿原告人民币300万元；2.判令被告将未完成的工程现状交给原告，并判令第二被告立即撤出施工场地。事实和理由：2009年5月23日，第一被告与原告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定竣工时间为2010年5月31日，但被告工期一拖再拖，反复延期。2013年8月4日经搬经司法所调解后，第二被告承诺保证于2013年9月1日前将工程施工完毕交付原告验收，然而时至今日被告未将完工工程交付给原告。原告经调查了解到第二被告根本不是第一被告的施工人员，只是挂靠第一被告并以第一被告的名义与原告签订《建设工程施工合同》，第二被告至今未取得建筑施工企业资质，所以第二被告根本无力完成工程施工。同时第一被告在2011年度江苏省建筑业企业资质动态核查中被撤回企业资质。为此，原告按照《合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，特具状贵院，请求如诉，同时保留追究被告赔偿损失的权利。庭审中，原告如皋市宜欣房地产开发有限公司放弃要求被告赔偿原告人民币300万元的诉讼请求。

被告章邦林辩称：2009年签订的合同，原告没有履行义务，现在让我终止履行，没有任何依据。既然认可我是施工方，我帮你建好了，你没有同我进行结账，现在让我撤出来，没有任何依据。原告去年曾经起诉过，因依据不足撤诉，现在起诉还是依据不足。2013年搬经司法所调解时，原告实际上已经验收了，我这资料都全的，监理、建设单位、设计单位、物业单位等都已经签字了。

被告南通东华建设工程有限公司未应诉、答辩，也未向本院提交证据。

原告围绕诉讼请求提交以下证据：

证据1、2009年5月，原告与第一被告签订的合同，证明了工程承包单位是第一被告，该工程采用的是固定价结算，1769万元。竣工时间是2010年5月31日。

证据2、2013年8月4日，原告与第二被告签订的协议书。证明第二被告是一个独立结算主体，不是第一被告的工作人员。

证据3、中国农业银行汇票存根一份，证明原告于2013年8月5日将20万元汇给第二被告的指定账户。

证据4、江苏省住房和城乡建设局2012年173号文件，证明第一被告于2011年被撤回了施工总承包的三项资格。

证据5、***2014年3月2日出具的承诺书，***邦林挂靠第一被告，***属于实际施工人。

证据6、原告商品房予以销售许可证，证明该商品房从2012年就开始预售。

被告质证认为：

证据1、2009年5月原告与第一被告签订的合同，真实的。

证据2、2013年8月4日，原告与第二被告签订的协议书。真实的。

证据3、中国农业银行汇票存根一份，真实的。

证据4、江苏省住房和城乡建设局2012年173号的文件，我不懂。

证据5、出具的承诺书，是因为高明的房子大部分是我卖的，这些买房人是我介绍买的。

证据6、原告商品房予以销售许可证，真实的。

被告章**为证明其主张提供如下证据：

提交工程验收竣工证明书一份。从建设档案室复印。

原告对被告章邦林提交的证据质证如下：真实性无法确认，如果是真实的，也只是证明了案涉工程1号楼的部分主体竣工，只有建设、监理单位签字，没有消防部门、规划部门等验收。被告已经对其2013年8月4日，原告与第二被告签订的协议书真实性进行了确认，该协议书明确说明了第二被告没有将案涉工程施工完毕，并交付甲方验收。

经审理查明，原告于2009年5月30日与被告南通东华建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定原告将高明金泰商业街1-8号商住楼发包给被告南通东华建设工程有限公司施工，承包范围包工包料，开工日期2009年6月1日，竣工日期2010年5月31日，合同价款17690000元。工程于2013年7月25日竣工验收。被告章邦林庭审中陈述，其本人无施工资质，借用南通东华建设工程有限公司的资质承包该工程，工程竣工验收后，已交付给原告。

上述事实，有当事人的陈述，建设工程施工合同，竣工验收证明书等证据证明。

本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑放工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。被告章邦林庭审中陈述，其本人无施工资质，借用南通东华建设工程有限公司的资质承包该工程。原告于2009年5月30日与被告南通东华建设工程有限公司签订的建设工程施工合同，是被告章邦林借用南通东华建设工程有限公司的资质签订的建设工程施工合同，该合同无效。工程于2013年7月25日竣工验收，故案涉建设工程施工合同没有终止履行的必要。原告未能举证证明被告章邦林的施工队仍然占有工地，没有交付工程，故原告主张的要求被告章邦林的施工队立即撤出施工场地的诉讼请求因证据不够充分，本院不予支持。

据此，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告如皋市宜欣房地产开发有限公司与被告南通东华建设工程有限公司于2009年5月30日签订的建设工程施工合同无效。

二、驳回原告如皋市宜欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费15400元，公告费300元，由原告原告如皋市宜欣房地产开发有限公司承担7850元，被告章邦林承担7850元（此款原告已垫付，被告章邦林于本判决生效后执行时给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15400元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二○二○一六年十二月二十三日

书记员***