***与石屏县交通运输局二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云25民终1954号 上诉人（原审原告）：***，男，1951年2月10日生，汉族，住云南省石屏县。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南天外天（昭阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：石屏县交通运输局。住所地：云南省石屏县异龙镇湖滨路政府办公楼二楼。 法定代表人：***，职务：局长。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审第三人：***，男，1960年11月14日生，汉族，住云2南省石屏县，现住云南省石屏县。 原审第三人：***，女，1963年4月19日生，汉族，住云南省石屏县，现住云南省石屏县。 原审第三人：四川鼎恒建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛高新技术产业园区蜀西路46号4栋16层1601号。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1989年2月5日生，汉族，系四川鼎恒建设工程有限公司员工。代理权限为一般授权。 上诉人***因与被上诉人石屏县交通运输局（以下简称石屏县交通局）、原审第三人***、***、四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）债权人代位权纠纷一案，不服云南省石屏县人民法院（2023）云2525民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2023年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人石屏县交通局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审第三人***、***、鼎恒公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销云南省石屏县人民法院（2023）云2525民初304号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.请本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，遗漏如下事实，导致判决错误。（一）遗漏一审法院（2019）云2525执116号之一《执行裁定书》“经石屏县人民法院查，第三人***在石屏县交通运输局有尚未领取的法乌公路项目工程款2518300元”的内容。该裁定书为法院生效的法律文书。（二）遗漏法院执行笔录中，***明确表述其用鼎恒公司名义招投标，并交相应的管理费的内容。（三）遗漏一审法院执行笔录中，一审法院到石屏县交通局进行查询：2015年***在法乌公路项目中未支付2518300元，且石屏县扣留石屏县交通运输局合计1457000元的内容。（四）一审法院错误认为法乌公路为鼎恒公司实际施工。在法乌公路项目中，***为实际施工人，可以突破合同的相对性直接向法院起诉石屏县交通局，却不行使该权利，***属于怠于行使对交通运输局的合法债权。从法院的执行裁定书、执行笔录，以及鼎恒公司在收到作为第三人参与诉讼时，对该工程一概不知，且该工程还有200多万的工程款未支付等方面可以看出，***与四川鼎恒公司一审中恶意串通虚假陈述：法乌公路为鼎恒公司实际施工，***为鼎恒公司的现场负责人。庭审中，***明确表示鼎恒公司向其每月最低发放8000元工资，却未提交证据予以证明。而上诉人提供了法院的执行裁定书、执行笔录，以及鼎恒公司参与诉讼时，对工程项目信息一概不知等材料，证明***为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定元效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***作为该工程项目的实际施工人，本可以突破合同的相对性，直接向法院起诉石屏县交通局却不行使该权利，属于怠于行使合法债权。本案中，既有***对***享有合法到期债权的生效法律文书，又有***对石屏县交通运输局享有债权的生效法律文书，可以证实三方的债权债务关系。（五）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”《中华人民共和国民法典》第七条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”***当庭陈述其为鼎恒公司在该项目的现场负责人，与之前在执行笔录中陈述的截然相反，违反法律规定的禁反言原则及诚实信用原则。二、***对石屏县交通运输局享有债权且怠于行使权利，影响***的到期债权。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”由此可见：债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权到期；（二）债务人怠于行使其债权或者该债权有关的从权利，影响债权人的债权实现；（三）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。该规定只要求债权人的债权到期（即***对***的债权到期），并不要求债务人的债权到期（即***对石屏县××期），只需要怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利。综上，为了维护上诉人的合法的权益，***提出上诉。 石屏县交通局辩称，一审判决并未遗漏本案事实。第一，本案是代位权纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷。***是否借用鼎恒公司资质参与投标并非本案审理重点。第二，***在执行过程中所作陈述系个人行为，并非有证据证明的法律事实。第三，法院到答辩人处查询时，财务出具的未支付款项，仅指***现场负责施工的工程未支付部分的款项金额，不能以此证明实际施工人系***。第四，一审法院（2019）云2525执116号之一执行裁定认为***在答辩人处“有尚未领取的法乌公路项目工程款2518300元”，是法院依职权作出，无须经答辩人认可，也并非答辩人认可的事实。该案申请人为***，如果上述款项确系***个人的，上诉人不用再就本案提起诉讼。第五、鼎恒公司一审答辩十分明确，其因对各地情况不熟悉，为了方便工作，在接到工程后会委托当地有能力的人员作为工地负责人，***仅是他们委托的工地负责人之一。作为承建单位，其不可能有足够的施工人员从事所有承接的工作，由委托的工地负责人在当地临时招用施工人员是现实中普遍存在的现象。因此，鼎恒公司承建法乌公路，由其委托的工地负责人***在当地招工，既符合实际情况，且不违法。在法乌公路施工过程中，因答辩人资金缺口，未能按进度支付工程款，导致施工单位无钱发放工资。工人找***要工资，在鼎恒公司无力支付的情况下，***作为工地负责人，且施工人员系其招用，垫资支付农民工工资在现实中实为平常，不能因此而认定他就是实际施工人。石屏县交通局既是工程发包方，同时也是公路执法主体，***属于无任何资质的自然人，如果其实际借用鼎恒公司资质进行虚假投标、承揽工程，答辩人必将对其及鼎恒公司依法查处，不可能坐视不管。整个项目从中标、施工、验收、结算，答辩人针对的都只有鼎恒公司，从未与***发生过交接。综上，***与答辩人不存在到期的债权债务关系，更谈不上其怠于行使权利之说。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 鼎恒公司辩称，一审判决并未遗漏本案事实。一、答辩人一审已明确，答辩人因对各地情况不熟悉，为了方便开展工作，在中标工程项目后会聘请当地有组织施工能力的人员作为工地现场管理人员，***仅是答辩人聘请的工地现场管理人员之一。二、答辩人作为异地承建单位，如果所有项目所有施工人员都从公司原驻地招用成本太高，且不利于工地现场管理。所以公司委托工地现场管理人员，在当地临时招用施工人员，是现实中普遍存在的。因此，答辩人承建的法乌公路项目，由公司聘请的工地现场管理人员***在当地招工既是当时实际情况，也不违反相关法律法规。三、法乌公路项目所有应付款项答辩人均已全部支付完毕，并无拖欠。***与***之间的借贷关系，发生在法乌公路项目施工完成，业主方验收完成后。此时，答辩人与***已无任何关系。四、答辩人在法乌公路项目中标后，从施工、验收、审计、到最后结算，全部由答辩人所派驻项目经理***、项目总工***全部负责。***仅仅是配合施工现场管理，不能仅此就认定其是实际施工人。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 ***、***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告石屏县交通运输局在2518300元范围内代第三人***向原告***偿还借款1351464元，及以1351494元为基数自2018年5月25日至2023年2月10日止的利息1552381.65元（按年利率24%）计算；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月30日，***与***、***经石屏县异龙镇人民调解委员会主持调解，达成调解协议：一、***、***欠***借款本金人民币2351464元，由***、***于2019年2月1日前返还***借款本金872744元及自2018年11月14日起至该款还清之日止的利息；2019年4月1日前返还借款本金478720元及自2018年11月14日起至该款还清之日止的利息；2020年1月20日欠返还借款本金人民币1000000元及自2018年5月25日起至该款还清之日止的利息（利息均按年利率24%计算）。二、以上款项由***、***按履行期直接汇入***账户。同日，***、***、***依该协议向石屏县人民法院申请司法确认，石屏县人民法院于同日作出（2018）云2525民特11号民事裁定书，裁定“申请人***与申请人***、***于2018年11月30日经石屏县异龙镇人民调解委员会主持调解达成的协议有效。”该裁定书同时载明了“一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”的内容。后***、***未履行，***以生效的（2018）云2525民特11号民事裁定书为执行依据按履行期限的不同三次向石屏县人民法院申请强制执行，石屏县人民法院分别于2019年2月13日、2019年4月8日、2020年1月22日执行立案，执行案号分别为（2019）云2525执116号、（2019）云2525执220号、（2020）云2525执63号，执行立案后，***的债权仍然未得到实现。其中，（2019）云2525执116号执行案件中，一审法院于2020年4月13日作出（2019）云2525执116号之一执行裁定书，裁定：“扣留被执行人***在石屏县交通运输局尚未领取的法乌公路项目工程款980000元”。 另查明，2015年2月15日，石屏县交通运输局作为发包人，四川鼎恒建设工程有限公司作为承包人，双方签订《合同协议书》，该协议书载明：“石屏县交通运输局为实施石屏县2015年通村油路项目，已接受四川鼎恒建设工程有限公司对该项目第11标段法乌公路施工的投标”。该合同协议约定了签约合同价为6767904.22元，未约定有付款时间，合同签章处盖有双方印章，载明四川鼎恒建设工程有限公司委托代理人为***。2015年9月25日，石屏县交通运输局向四川鼎恒建设工程有限公司云南分公司转账3500000元，备注为工程款，2016年10月12日，石屏县交通运输局向四川鼎恒建设工程有限公司云南分公司转账400000元，备注付法乌公路工程款，2015年11月12日，石屏县交通运输局向四川鼎恒建设工程有限公司云南分公司转账700000元，备注工程款。 一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一是原告***对第三人***、***是否享有到期债权及债权数额是多少；二是第三人***对被告石屏县交通运输局是否享有债权；三是第三人***是否系实际施工人。 关于原告***对第三人***、***是否享有到期债权及债权数额是多少的问题。本案原告***对第三人***、***享有的债权已经过生效的法律文书予以确认，履行期限均已届满，且经一审法院立案执行，***的债权未得到实现。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项：“下列事实，当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，就原告***对第三人***、***享有的债权及债权数额多少的问题，有生效的裁判进行了确认，且石屏县交通运输局、***、***并未提交相反证据足以推翻，故该事实无需证明，对石屏县交通运输局及第三人***、***对该债权及其数额提出的辩解理由一审法院不予采纳。 关于第三人***对被告石屏县交通运输局是否享有债权的问题。原告主张***对石屏县交通运输局享有债权主要依据的是一审法院作出的（2020）云2525执116号之一执行裁定书，该裁定书虽载有***在石屏县交通运输局有尚未领取法乌公路项目工程款的内容，但该裁定书所解决的是执行过程中程序性的问题，所依据的事实是程序性的事实，如根据案件当事人提供的财产线索等，并不能解决实体权利义务的问题，特别是存在争议的实体权利义务问题。本案中，石屏县交通运输局及第三人***、四川鼎恒建设工程有限公司对***对交通局享有工程款债权这一事实均予以否认，且石屏县交通运输局提交了相反的证据足以推翻该事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款：“前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反的证据足以推翻的除外”的规定，***对石屏县交通运输局享有债权这一事实，原告***作为债权人代位诉讼的原告，仍然负有举证证明的责任，但其提交的其他证据不足以证明该事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告***应承担举证不能的不利后果。 关于***是否是实际施工人的问题。本案审理的是债权人代位权诉讼纠纷，债权人代位权诉讼的基础是债务人享有对外的债权，如前所述在石屏县××华认可系四川鼎恒建设工程有限公司对石屏县交通运输局享有法乌公路工程价款请求债权的情况下，原告***仍坚持***系实际施工人可向交通局积极主张债权的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持，债权人代位权诉讼失去了存在的基础。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款、第二款之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。本案案件受理费15016元，保全费5000元，由原告***负担。 二审中，上诉人***向本院提交证据： 一、《民事调解书》欲证明***挂靠在鼎恒公司与石屏县鼎鑫机械化工程有限公司；***欠工人***的劳务费没有支付，***向***主张支付。 二、***与***的《微信聊天记录》，欲证明：1.石屏县交通局欠***钱；2.石屏县交通局会安排时间还***钱；3.***挂靠鼎恒公司，并支付管理费。 三、***与***《微信聊天记录》，欲证明石屏县交通局愿意支付***80万元，***没有同意，所以没有调解成功。 四、申请证人**、**1、**2出庭，欲证明***是涉案工程的实际施工人。 石屏县交通局质证称，证据一是复印件，三性及证明目的均不认可；证据二与本案没有关联性，不认可证明目的，当事人的陈述不能作为本案的事实，也不属于新证据；对证据三的证明目的不认可，当事人不能拿自己的陈述证明自己的观点，也不属于新证据；对证据四，证人证言的三性及证明目的不认可，**在***家里做饭，**1所述只是听说，**2是为***修理机械，均不能证明法乌公路由***承包。 原审第三人***、***、鼎恒公司未发表质证意见。 本院经审查，上诉人***二审提交的上述证据不能证明案涉工程实际为***承包完成，故对其证明目的不予采信。 本院经审理，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”据此规定，***若欲代位行使***对石屏县交通局的债权，除应证明其对***享有到期债权外，还应证明***对石屏县交通局享有债权。（2019）云2525执116号之一执行裁定书虽然载明：“第三人***在石屏县交通运输局有尚未领取的法乌公路项目工程款2518300元”，但石屏县交通局及***、四川鼎恒建设工程有限公司均否认***对交通局享有工程款债权，且石屏县交通局提交了相反的证据推翻执行裁定载明的事实，上述裁定也未实际执行。在此情况下，***对其主张的事实仍然负有举证证明的责任。***未提交有效证据证明其主张的上述事实，不能认定***对石屏县交通局享有债权。据此，***据以主张的代位请求权依法不能成立，一审判决驳回***的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30031元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　嘉 审判员　*** 审判员　李　涌 二〇二三年十月八日 书记员　***