四川鼎恒建设工程有限公司与四川恒盛昌建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）川01民终3533号 上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司。住所地：成都金牛高新技术产业园区蜀西路46号4栋16层1601号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川国桢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川恒盛昌建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区华兴北路35号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）因与被上诉人四川恒盛昌建筑劳务有限公司（以下简称恒盛昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2022）川0117民初4710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎恒公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2022）川0117民初4710号民事判决第一项，依法改判驳回恒盛昌公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费、保全费等全部诉讼费用由恒盛昌公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，恒盛昌公司应当承担举证不能的败诉法律后果。（一）鼎恒公司根据结算和开票情况已向恒盛昌公司足额支付了60万元，不存在违约行为，恒盛昌公司的主张不实。根据鼎恒公司核实，鼎恒公司根据***签字的结算单，并且由***同时签字，恒盛昌公司在2019年1月14日开具了增值税专用发票，鼎恒公司已在2019年1月29日足额支付了结算款60万元，不存在任何拖欠或违约行为。该款无论是鼎恒公司自愿支付，还是代项目的实际负责人***支付，都仅限于该笔款。对于恒盛昌公司在本案中主张的超出部分，鼎恒公司并未予以确认，而且恒盛昌公司并未提供鼎恒公司认可的结算凭证，也没有开具相应的发票，反而是单方自行更换了与鼎恒公司对接的***，造成结算申请单不具有真实性，对于鼎恒公司也不具有约束力。（二）鼎恒公司并未与恒盛昌公司办理结算，恒盛昌公司提供的举证资料系与案外人***为了本案诉讼所专门编造的，***并没有鼎恒公司授权，也并非鼎恒公司职工，现恒盛昌公司举证不能支持其主张，应承担举证不能的法律后果。恒盛昌公司在鉴定机构出具报告后，将起诉状中主张的剩余价款326210元变更为291093.85元，并主张自2019年3月12日起的资金利息。恒盛昌公司为支持自己的主张，向一审法院提供了结算申请单，该申请单并非通常情形下双方确认价款的结算单，也并非此前付款时双方形成的结算单，没有***签字。该申请单没有制作时间，也没有落款时间，仅有恒盛昌公司**和***签字，该材料与恒盛昌公司单方制作的材料无异，不排除是恒盛昌公司串通***为本案诉讼有意制作的，根本不能作为本案有效的结算凭证。如果恒盛昌公司认为合同相对方是***，其应该根据合同相对性向***主张。如果恒盛昌公司认为合同相对方是鼎恒公司，应该跟鼎恒公司办理结算，或者延续此前双方结算确认的办法，由***审核确认。恒盛昌公司单方找个自然人签字就主张代表鼎恒公司的作法，不应该得到法院支持。二、恒盛昌公司未履行合同约定的结算和开票义务，应当承担举证不能的败诉法律后果，一审判决超出恒盛昌公司所提供协议的约定内容，通过鉴定报告确定应付款余额及利息，结论错误。根据恒盛昌公司提交的《三道堰中学基坑护壁施工协议书》第6.1.1条约定：“结算价款以甲方和乙方确认的综合单价为准，综合单价为包干价，任何一方不得擅自更改、调整”。对此，恒盛昌公司并未和鼎恒公司进行结算，未提供相应的结算资料，属于举证不能。原审判决采纳鉴定结论，实际上是改变了双方关于结算的约定。该协议第6.2.2条约定：“乙方作为本项目基坑支护分部分项工程的实际施工人，双方约定付款前，乙方向甲方提供3%的增值税专用发票”。至今，恒盛昌公司也并未开具相应的发票给鼎恒公司，对此一审判决错误的认为“开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，鼎恒公司以恒盛昌公司未开具发票作为拒付款的抗辩理由不成立，本院不予采纳”。开票是约定的付款前置义务，不应该在恒盛昌公司履行开票义务之前就判决支持自2019年起算资金利息。三、一审判决未同意鼎恒公司追加***、***和建设单位成都市西汇投资集团有限公司的申请，导致案件事实不清，遗漏了重要的责任主体。鼎恒公司与恒盛昌公司并未办理结算，案外人***也并非鼎恒公司职工，鼎恒公司也并未授权其办理结算，其却在结算资料上签字且没有加盖鼎恒公司印章，不排除其系受他人委托，且可能串通恒盛昌公司弄虚作假，有意编造了本案的结算资料，即便鉴定结论所依据的材料也有可能是编造的。本案依法应该追加***作为第三人，以查明事实真相，明确真正的责任主体，便于贵院依法裁判。另，本案的建设单位为成都市西汇投资集团有限公司，恒盛昌公司在案件中提供的部分材料中涉及到建设单位，且建设单位至今没有就案涉项目进行结算，也没有拨付完工程款。因涉及到对恒盛昌公司主张的施工质量和价款的具体认定问题，尤其是恒盛昌公司提交鉴定机构的《抗浮锚杆工程施工图设计》《地基基础检测报告》《基坑支护平面布置图》《土钉支护结构图》《地基基础检测报告》等相关材料的真实性问题，鼎恒公司对这些材料的真实性都未予以确认，建设单位掌握具体的数据，才能确定这些材料的真伪。为了查明案件事实，本案也有必要追加建设单位为本案的第三人。一审法院未同意鼎恒公司追加的申请，致使案件事实不清。综上，鼎恒公司认为即便根据此前付款的结算情况，也应该由***签字核算，而非***；恒盛昌公司提供的结算申请单系单方制作，不能约束鼎恒公司；一审遗漏第三人导致案件事实和责任主体未能**。故请二审法院依法纠正一审判决，改判驳回恒盛昌公司全部诉讼请求。 恒盛昌公司辩称，鼎恒公司拖欠恒盛昌公司工程款长达数年，恒盛昌公司多次催款，鼎恒公司均以未与业主方办理结算为由拒绝支付。一审中鼎恒公司与恒盛昌公司共同选定鉴定机构对工程量进行鉴定，鉴定机构依据涉案项目《施工设计图（原件）》及该项目图纸原件进行鉴定，该《施工设计图》上加盖业主单位、设计单位及鼎恒公司公章予以确认，实际施工过程中没有设计变更情形。一审法院裁判依据该《鉴定意见书》鉴定出的工程量没有任何问题。一审中鼎恒公司为了拖延付款时间，不认可自己公司加盖公章的合同，亦拒绝对该签章申请司法鉴定。对工程量进行鉴定后又不认可鉴定结果，为了拖延时间申请追加与本案没有关系的建设单位及自己公司员工，企图混淆事实。鼎恒公司与建设单位西汇公司是否结算或者是否付清工程款，均与本案没有任何关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 恒盛昌公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎恒公司支付欠付的工程款326210元及利息，计算方式：以326210元为基数，从2018年5月1日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍的标准计算至全部款项付清之日止；2.本案全部诉讼费用、保全费、保函费等费用由鼎恒公司承担。一审庭审中，恒盛昌公司将诉讼请求变更为：1.鼎恒公司支付欠付的工程款291093.85元；2.利息的起算时间为2019年3月12日；3.本案的鉴定费由鼎恒公司承担。 一审法院认定事实：2018年，鼎恒公司作为甲方与恒盛昌公司作为乙方签订《三道堰中学基坑护壁施工协议书》（以下简称“协议书”），约定由乙方负责三道堰中学项目地下室的基坑护壁作业及抗浮锚杆施工工程。关于合同价款：1.合同暂估总价为743000元，结算价款以双方确认的综合单价为准，“综合单价”为包干价，任何一方不得擅自更改、调整；2.网喷护壁综合单价为85元/㎡；3.钢管土钉施工（含加强筋）综合单价为70元/m；抗浮锚杆综合单价为180元/m。关于付款方式：1.以银行转账方式支付；2.乙方作为项目基坑支护部分项工程的实际施工人，双方约定付款前，乙方向甲方提供3%的增值税专用发票；3.乙方指定付款：必须由***签字办理付款手续为有效的付款。关于工程款支付：本工程无预付款，按施工进度支付款：1.乙方施工完成后，经甲、乙双方验收合格，3日内双方完成收方工作，甲方进入下道工序施工前，10个工作日内甲方向乙方支付已完成工程产值的80%；2.基坑回填完成后，10天内甲方支付乙方完成的所有工程款。 2018年10月12日，成都市西汇投资有限公司（以下简称西汇公司）委托四川中节能工程检测中心有限公司对“三道堰中学项目（食堂地下室）”进行抗浮锚杆抗拔验收试验以及土钉抗拔试验，结论均为满足设计要求。 2019年1月29日，鼎恒公司向恒盛昌公司支付工程款600000元。 2019年8月23日，西汇公司与鼎恒公司等公司就三道堰中学项目-1#门卫室、2#门卫室、食堂、教学楼进行竣工验收，验收结论均为合格。 经恒盛昌公司申请就案涉工程进行工程量鉴定，2022年12月7日，开元数智工程咨询集团有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为“根据双方签订的《三道堰中学基坑护壁施工协议书》、专项施工方案等得出本项目工程量推断性鉴定意见为：地下室网喷护壁1253.81㎡、钢管土钉施工1508m;抗浮锚杆3772m。恒盛昌公司向鉴定机构支付鉴定费20000元。 一审法院另查明，案涉工程已于2019年9月移交业主方开始使用。 一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前延续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用民法典及相关司法解释的规定。 关于鼎恒公司是否应当支付案涉工程款，鼎恒公司辩称案涉“协议书”**并非鼎恒公司签章、没有骑缝章等不认可协议书的真实性，一审法院认为，首先，鼎恒公司未提交证据证明其真实签章情况以及签章习惯，且亦未对该签章申请司法鉴定。其次，恒盛昌公司实际完成该项目，并经质量检验合格，该工程已于2019年9月移交业主使用，鼎恒公司应当支付工程款，对其的辩称意见不予采纳。案涉“协议书”不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方应当秉持诚实守信的原则履行案涉合同。此外，鼎恒公司辩称恒盛昌公司未开具增值税专用发票，付款条件未成就，一审法院认为，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，鼎恒公司以恒盛昌公司未开具发票作为拒付款的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。 关于应付款金额以及利息。鼎恒公司对鉴定机构依据的《抗浮锚杆工程施工图设计》无其确认，不认可相关鉴定意见。一审法院认为，根据恒盛昌公司提交的抗浮锚杆工程施工图设计图，该图纸有业主单位和设计单位**确认，且鼎恒公司作为分包单位没有设计图纸的变更权限亦未提交证据证明该图纸发生变更，对于鼎恒公司的该意见不予采纳。故对鉴定机构出具的鉴定意见，予以采信。根据鉴定报告以及双方签订的“协议书”计算案涉工程总造价为891093.85元（1253.81×85元/㎡+1508×70元/m+3772×180元/m）。鼎恒公司已付款600000元，尚欠金额为291093.85元。关于利息的起算时间，根据双方约定“基坑回填完成后，10天内甲方支付乙方完成的所有工程款。”恒盛昌公司主张案涉工程完工时间为2019年3、4月，未提出相关证据证明，故恒盛昌公司的该主张不成立，一审法院不予支持。虽无法核实“基坑回填”时间，但案涉项目已于2019年8月23日完成竣工验收，“基坑回填”的时间至迟不晚于2019年8月23日，故剩余工程款的利息起算时间调整为于2019年9月3日。故恒盛昌公司主张的工程款利息调整为：以291093.85元为基数，自2019年9月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。恒盛昌公司主张按照法定利息的2倍计算，无事实、法律依据，一审法院不予支持。恒盛昌公司主张保全保险费1000元，无合同约定，一审法院不予支持。 关于本案是否已超过诉讼时效，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定......”本案中，双方未就案涉工程量完成结算，案涉项目通过司法鉴定确认工程量。因此，鼎恒公司主张本案已超过诉讼时效的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。 关于鉴定费，一审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额，本案中应当按照恒盛昌公司胜诉比例分担，在诉讼费中一并处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决如下:一、鼎恒公司于判决生效之日起十日内向恒盛昌公司支付工程款291093.85元及利息，计算方式为：以291093.85元为基数，自2019年9月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、驳回恒盛昌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6193元，保全费2133元，鉴定费20000元，共计28326元，由恒盛昌公司负担8326元，鼎恒公司负担20000元。 二审中，当事人未提交新的证据。 本案二审查明的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案案涉合同的签订和履行主要发生在民法典施行前，但鼎恒公司迟延付款的行为持续至民法典施行后，故对这一问题的审查应适用民法典的规定。根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是是否应以鉴定意见作为认定案涉工程造价的依据，二是恒盛昌公司未开具增值税发票鼎恒公司是否有权拒绝支付剩余工程款，三是本案是否应追加建设单位成都市西汇投资集团有限公司（以下简称西汇公司）、***、***参加诉讼。现结合事实证据分析认定如下： 关于是否应以鉴定意见作为认定案涉工程造价依据的问题。本院认为，鼎恒公司认可的***与恒盛昌公司签字确认的相关请款资料并非对已完成工程总量的最终结算，仅为部分请款资料，鼎恒公司据此认为应作为结算依据缺乏合理根据。在此情况下，因双方当事人对恒盛昌公司完成的工程总量及造价存在争议，一审法院委托鉴定机构依据案涉工程施工图、竣工图认定工程总量的基础上，根据合同约定的计价标准认定工程总造价并无不当。鼎恒公司作为案涉工程的分包单位，在已有建设单位、设计单位**确认的施工图的情况下不提供施工中存在各方确认的施工内容变更资料，简单否认上述施工图不能作为鉴定依据的理由不能成立。故一审法院以鉴定机构出具的鉴定意见认定案涉工程造价正确，本院予以维持。 恒盛昌公司未开具增值税发票鼎恒公司是否有权拒绝支付剩余工程款的问题。本院认为，自恒盛昌公司向鼎恒公司移交施工成果之日起，鼎恒公司已享有相关工作成果，其应承担支付相应对价即全部工程款的义务。同时，分包人支付工程价款与其有权取得相应增值税专用发票并非权利义务对等的合同义务，加之案涉合同仅约定恒盛昌公司应提供发票，而未约定不开具发票鼎恒公司将有权拒绝付款，故上述约定仅为双方正常履行的流程而非鼎恒公司付款的条件，鼎恒公司认为恒盛昌公司未开具后期的必要、不应支付剩余未付款对应利息的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案是否应追加西汇公司、***、***参加诉讼的问题。本院认为，不同合同的履行及权利义务的认定具有相对性，在鼎恒公司与恒盛昌公司之间如何根据作为建设单位的西汇公司确认的施工图认定工程量，是依据案涉协议书对该分包合同项下权利义务的认定，并不影响鼎恒公司在与西汇公司结算时对双方之间工程量的认定。即使鼎恒公司有其他证据资料证明案涉基坑支护工程的工程量发生了变化，也是在其与西汇公司结算时的据实认定问题，因此本案不必追加西汇公司参加诉讼。根据鼎恒公司的陈述，***、***仅为其工作人员，在该二人出具的相关资料均不能作为认定案涉工程全部工程量的依据，且一审法院又委托开元数智工程咨询集团有限公司对工程量进行了全部司法鉴定的情况下，鼎恒公司认为本案涉及该两名个人的利息，应追加其诉讼的上诉意见的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鼎恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5666元，由四川鼎恒建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　曹　洁 审 判 员　*** 二〇二三年九月六日 书记员代　祥