抚顺市华宇建筑工程有限公司、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终2997号

上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市华宇建筑工程有限公司，住所地：抚顺市开发区高湾街高阳路。

法定代表人：刘世英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱威霖，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：解世鹏，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺中煤建设(集团)有限责任公司，住所地：抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。

法定代表人：张天才，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林强，该公司工作人员。

上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）与被上诉人抚顺中煤建设(集团)有限责任公司（以下简称中煤公司）建设工程合同纠纷一案，中煤公司于2019年2月22日向抚顺市新抚区人民法院提起诉讼，抚顺市新抚区人民法院于2019年4月23日作出(2019)辽0402民初738号民事判决，驳回中煤公司的诉讼请求。宣判后，中煤公司不服，提出上诉。本院于2019年9月17日作出(2019)辽04民终1390号民事裁定，撤销抚顺市新抚区人民法院(2019)辽0402民初738号民事判决，发回重审。抚顺市新抚区人民法院重审期间，华宇公司提出反诉。抚顺市新抚区人民法院于2020年5月18日作出(2019)辽0402民初2915号民事判决。宣判后，中煤公司不服，再次提出上诉。本院于2021年1月8日作出(2020)辽04民终1778号民事裁定，撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2915号民事判决，发回重审。抚顺市新抚区人民法院于2021年9月22日作出（2021）辽0402民初469号民事判决。宣判后，华宇公司不服，提出上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人朱威霖、解世鹏，被上诉人中煤公司的委托诉讼代理人林强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华宇公司上诉请求：1、撤销原判第三项，改判被上诉人给付拖欠上诉人的工程款6333135.88元及利息；人工动态调整费1122332.36元及利息；履约保证金非法占有期间的利息；2、判令被上诉人承担上诉人补开发票增加的税金(超出原税率部分的税金）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据建筑工程分包合同条款如下：总承包单位：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（以下简称甲方）；分承包单位：抚顺市华宇建筑工程有限公司（以下简称乙方）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程施工相关事宜协商一致，订立合同“合同第3.8条分部分项工程技术档案由乙方编制。工程完工后一个月内提交竣工图和竣工档案3套，经公司技术质检部门、监理部门及市档案馆检验合格后方可视为竣工，否则不予结算。”涉案两项工程于2012年10月1日及2013年7月15日经建设单位、监理单位、总承包单位验收合格并出具工程交工验收证明。同时按分包合同3.8条约定将竣工图纸及工程档案交于总包单位。“合同4.2条可调价款：以工程造价(有效结算）为基础，按人工费+小型机械+耗材结算价款，税金由乙方承担。并按结算总价的13%向甲方上缴管理费。预计总价：肆佰万以实际为准。”上诉人以实际工程量编制竣工结算，报给被上诉人，经北京国泰建中管理咨询有限公司在2014年4月对案涉两项工程结算造价进行审核审计，甲乙双方共同参与审计过程，对审定金额双方共同认可，北京国泰建中管理咨询有限公司审计后出具了工程结算书，被上诉人在工程结算书上盖单位公章、负责人章、造价员章确认。双方共同认可的结算为有效结算。依据中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。北京国泰审批的《工程结算书》的真实性、合法性和关联性是完全符合法律、法规和相关司法解释的。因此北京国泰审批的《工程结算书》是合法有效的。其次，辽宁东正的《工程（审核）结算书》在后，是被上诉人自己单方面委托作出的，上诉人未参与工程结算审计过程，且该《工程（审核）结算书》上全部没有日期，更没有向法院提供报辽宁东正审核结算书明细表和辽宁东正审批《工程（审核)结算书》的明细表及原报审图纸、工程签证、设计变更等档案。辽宁东正审计的《工程（审核）结算书》违反了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条，不具有证据的完整性和合法性。另有张维奇与被上诉人建筑合同工程造价纠纷一案，与本案是同类案件。抚顺市新抚区人民法院作出的（2018)辽0402民初1894号民事判决书及抚顺市中级人民法院作出的（2020）辽04民终2517号判决书佐证，对辽宁东正工程造价咨询事务所作出的《工程（审核）结算书》均予以否定，更没有采纳。因此，辽宁东正工程造价咨询事务所作出的结算书对本案而言是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人是书证持有人，负有举证责任。但由于被上诉人不能提供真实齐全合法有效的鉴定资料导致鉴定程序不能有效进行。所以被上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人举证的北京国泰建中管理咨询有限公司审核的工程造价《结算书》是合法有效的。被上诉人应当按照北京国泰审批的结算支付竣工结算款。被上诉人违反合同约定条款，违反了有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，以上行为是故意拖延办案时间，恶意拖欠应付上诉人的工程款，达到长期占有的目的。二、1、2011年9月20日，被上诉人与上诉人签订《建设工程分包合同》，被上诉人将“页岩油化工厂循环水场消防水池工程”分包给上诉人，由上诉人作为实际施工单位完成，该工程于2012年10月1日经建设单位和被上诉人验收合格。2、2011年12月28日，被上诉人与上诉人签订《建设工程分包合同》，将“化工厂脱盐水工程”分包给上诉人，由上诉人作为实际施工单位完成该工程。该工程于2013年7月15日经建设单位和被上诉人验收合格。根据上诉人与被上诉人双方确认的，北京国泰建中管理咨询有限公司对案涉两项工程价款审批的工程造价。其中页岩油化工厂循环水场消防水池、蓄水池工程结算金额合计为16046384.45元，以其为基数，扣除管理费应为（按补充合同13%计算）2086029.98元、水电费（按6‰计算）为96278.31元、甲供材料费6270205.47元、甲供机械费332287.5元、试验费4355元及被上诉人已支付的工程款5570000元，即16046384.45元-2086029.98元-96278.31元-6270205.47元-332287.50元-4355元-5570000元，被上诉人尚欠上诉人消防水池、蓄水池工程款1687228.19元未支付;脱盐水工程结算金额为22059576.12元，以其为基数，扣除管理费应为（按补充合同13%计算）2867744.90元、水电费（按6‰计算）应为132357.46元、甲供材料费5819947.78元、甲供机械费727291.30元、试验费16327元及被上诉人已支付的工程款7850000元，即22059576.12元-2867744.9元-132357.46元-5819947.78元-727291.3元-1632元-7850000元，被上诉人尚欠上诉人脱盐水工程款工程款4645907.68元未支付。合计两项工程款6333135.88元（详见附表一）。三、根据辽宁省住房和城乡建设厅辽宁省财政厅辽住建[2011]380号及辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发[2011]27号文件规定。依据北京国泰建中管理咨询有限公司对页岩油化工厂循环水场消防水池工程、化工厂脱盐水工程两项工程结算审批金额为基数进行人工费动态调整。依据辽宁省建设工程造价管理总站《辽建价发[2011]20号》关于发布2011年第四季度建设工程人工费指数的通知“一、2011年第四季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数为23%;”，依据北京国泰审批单为基数增加人工动态调整费，化工厂循环水场消防水池工程增加511590.50元扣除管理费（按补充合同13%计算）66506.7元，即511590.50-66506.77=445083.74元，被上诉人尚欠上诉人消防水池工程人工动态调整费445083.74元；化工厂脱盐水工程增加778446.70元，扣除管理费（按补充合同13%计算）101198.07元，即778446.70-101198.07=677248.63元;被上诉人尚欠上诉人脱盐水工程人工动态调整费677248.63元，合计两项工程尚欠上诉人人工动态调整费1122332.36元（详见附表二）。四、被上诉人给付利息：消防水池、蓄水池工程款的迟延利息自2012年10月1日起至实际给付之日；脱盐水工程款的迟延利息自2013年7月15日起至实际给付之日。履约保证金的利息根据合同4.4.3条约定“合同履约保证金在合同履约完成并竣工结算后60日内。”北京国泰审批时间2014年4月24日，即履约保证金迟延利息自2014年6月24日至实际给付日。逾期迟延利息依据中华人民共和国国务院令第728号《保障中小企业款项支付条例》第一条、第二条、第九条、第十五条的规定按照每日利率万分之五支付逾期利息。五、被上诉人一直以不欠上诉人工程款为由拒收上诉人向其开工程发票，因2011-2018年上诉人企业所得税实行的是核定征收，核定按收入的2%缴纳企业所得税。案涉工程分别于2012年10月和2013年7月验收合格交付建设单位使用至今，2019年国家税务改革开始原核定征收2%企业所得税改为查账征收25%企业所得税，上诉人今后补开工程发票只能按25%缴纳企业所得税，超出原税率部分的税款应该由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院纠正，并支持上诉人的诉讼请求。

中煤公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。二、上诉人主张的工程款6333135.88元及利息不应支持。事实与理由：1、根据合同约定的结算规则，本案是以被上诉人与业主单位就案涉工程的有效结算为基础，扣除管理费、材料费等费用后，即为双方的分包结算金额。上诉人在计算反诉金额时，也采用本结算规则。2、根据上述结算规则，上诉人是以北京国泰的审计结果作为有效结算，并计算工程款，但北京国泰的审计结果本身不是结算，不能作为分包结算依据。理由如下：（1）在与北京国泰《工程造价咨询委托单》的“委托内容及工作要求”部分均明确说明是“图纸预结算审核”、“预结算审核”，这就说明委托北京国泰做的不是结算，只是预结算，就是被上诉人所强调的是“初审”。（2）北京国泰出具的所谓“结算书”没有建设单位盖章，在施工单位盖章处也仅仅加盖的是“预结算专用章”。财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”。根据该规定，结算书需要发包人和承包人签字后才生效，北京国泰的结算没有双方签字，不生效。（3）从形式上看，北京国泰出具的是《施工图结算审批意见表》，并在审批意见中说明“本预算根据施工单位提供的签证审批”。中国建设工程造价管理协会标准--《建设项目全过程造价咨询规程》（CECA/GC4-2009）第8.1.6条规定：“工程造价咨询机构承担工程竣工结算审查，其成果文件一般应得到审查委托人、结算编制人和结算审查受托人以及建设单位共同认可，并签署《工程结算审定签署表》”。根据该标准，北京国泰出具的也不是结算。3、上诉人主张的工程款本身不成立，因此根本不涉及利息问题。三、上诉人主张的人工费动态调整112233.36元及利息不应支持。1、合同没有约定人工费动态调整。上诉人提出人工费动态调整没有依据。2、根据本案合同约定，双方是以工程造价（有效结算）为基础，扣除机械费、管理费、材料费等费用作为结算规则，该结算规则不包括人工费调整。3、本案不适用人工费调整。《关于建设工程人工费实现动态管理的通知》是对2008年《辽宁省建设工程计价定额》中的人工费进行动态管理，即其适用的前提是定额计价法。而根据本案的结算规则，在有效结算的基础上，扣除管理费、材料费、机械费等费用后的余额都是分包的工程款，不是定额计价法，因此不适用人工费调差。4、《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》中规定“发承包双方应在合同中约定人工费的风险幅度，但最高不得超过本通知规定的风险幅度。如果合同没有约定或约定不明确的，由双方协商确定；协商时不能达成一致的，承包人投标报价时的人工费视为已按基准日前发布的人工费指数进行了调整，并考虑了10%的人工费风险”。现合同中就人工费风险幅度没有约定，应视为上诉人考虑了人工费风险，故不应调整。此外，截至目前，上诉人也没有举证证明人工费达到10%的浮动比例，没有达到人工费调整的条件。5、上诉人提供的计算表格是其单方制作的，不具有证据效力。6、上诉人主张的人工费动态调整本身不成立，因此不涉及利息问题。四、上诉人主张的履约保证金非法占用期间的利息，超出一审的诉讼请求范围，不应支持。五、上诉人主张的补开发票增加的税金不应支持。因上诉人主张的工程款本身不成立，所以不涉及补开发票的问题，进而该部分税金并未实际发生，因此该请求不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的诉讼请求不成立，应当驳回上诉，维持原判。

中煤公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告工程款5150366.69元及利息(暂时计算至2020年1月1日，要求计算到款项全部返还之日)；2、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。

华宇公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告立即给付拖欠反诉原告工程款6333135.88元及利息；2、给付拖欠人工冬天调整费1122332.36元及利息；3、给付建设工程履约保证金120000元；4、反诉被告承担因后补开工程发票增加税金造成的利润损失（增加部分的税金）；5、诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：原告(承包方)与远东页岩炼化有限责任公司(发包方)签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：页岩油化工深加工示范项目土建及部分安装工程；工程内容：土石方、桩基础、钢结构及其配套上下水”等内容。2011年9月20日原告(总承包单位、甲方)与被告(分承包单位、乙方)签订《建筑工程分包合同》及《建筑工程分包补充合同》，两份《建筑工程分包合同》第4.2条可调价款均约定：“以工程造价(有效结算)为基础，按人工费+小型机械+耗材结算价款，税金由乙方承担”、“合同履约保证金在合同内容履行完成并竣工结算后60日内，经分公司初审合格，报经‘四金’监督部门联审批准后无息返还”。原告于2011年11月7日收取被告履约保证金120000元，安全保证金80000元，工资保证金80000元。被告按照约定完工，并分别于2012年10月1日、2013年7月15日验收，该两项工程经验收合格交付建设单位使用至今。原告亦认可工程已竣工验收。被告以原告拖欠工程款为主要诉讼请求，于2018年4月诉至本院，请求判令原告立即给付拖欠的工程款及违约金；返还履约金120000元；安全保证金80000元；工资保证金80000元。本院于2018年6月27日作出(2018)辽0402民初677号民事判决，判令原告于该判决生效之日起十日内支付被告工程进度款1460000元，并自2015年4月3日起至给付之日止，按银行同期贷款利率给付利息；于该判决生效之日起十日内返还抚顺市华宇建筑工程有限公司安全保证金80000元，工资保证金80000元。原告不服提起上诉，抚顺市中级人民法院审理认为：原告应给付被告工程款1460000元，但因双方并未进行结算，故挂账数额不宜认定为工程进度款，一审认定的工程款为工程进度款予以纠正。而关于双方陈述的工程结算及工程款是否存在多付的问题，双方应另行解决。据此，于2018年12月13日作出(2018)辽04民终1501号民事判决，驳回上诉，维持原判。另，在本案第一次审理时，原告曾向本院提出鉴定申请，申请对工程造价进行鉴定。第一次发回重审后，因双方未能就工程价款达成一致意见，原告坚持申请工程造价鉴定。本院要求双方当事人提交鉴定所需图纸、签证变更单等材料，由双方质证后用于鉴定，并三次组织原、被告对鉴定所需材料进行质证，均因双方对原告提交的材料存有争议，导致案涉两项工程无法进行工程造价鉴定。本次案件审理过程中，原告再次申请对工程造价进行鉴定，并提交了一定数量的工程图纸等材料。原告表示这些材料基本与上次审理时提交的材料一致。且这些材料就是原始材料，只不过不是被告当年交付的那一套。被告表示如果原告能够提供足够的材料，可以配合进行鉴定，但对原告能够提交的材料提出极大异议，只认可当年交付给原告的那套材料是真实有效的，不同意以原告此次提交的材料进行鉴定。同时表示现阶段不能提供或补充证据以进行鉴定。再，2014年，北京国泰建中管理咨询有限公司对案涉工程出具工程结算书，被告认为应按此结算书载明的工程造价计算相应工程款，原告认为该结算不是合同约定的有效结算，不能作为双方结算工程款的依据。2015年，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司亦出具工程造价咨询报告，原告认为此报告是案涉工程有效结算，应以此作为双方计算工程款的依据。被告对此不予认可，坚持认为应按“北京国泰”报告的数额进行计算。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于如何确定工程结算数额。案涉合同中双方约定“以工程造价（有效结算）为基础，按人工费+小型机械+耗材结算价款”。对此，原告认为“有效结算”是指其同远东页岩炼化有限责任公司（以下简称远东公司）的最终结算，本案中辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司出具的结论是原告同远东公司的最终结算依据。被告对此不予认可，而是认为“有效结算”是由被告向原告报送预算数额，由原告进行审核，最终审核出来的数额就是双方的有效结算，且被告主张本案中北京国泰建中管理咨询有限公司所作出的结算数额为有效结算。即本案中合同双方对条款理解不一。根据法律规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无论是原、被告主张的数据，均非本案双方委托作出，且并非为本案双方结算为目的启动的鉴定程序，故在本案中均为一般证据，均不能直接作为确定本案工程款数额的决定性证据。原告对本诉负有举证证明有效结算内容的义务，被告如对原告提供的证据内容提出合理质疑，应承担继续举证的责任。相反，被告亦应对自己主张的内容提供证据予以证明，否则应承担相应的不利后果。在本院三次一审过程中，原告均申请进行鉴定并提供了相应的鉴定材料，被告均对原告提供的材料表示不予认可，亦不同意以原告提供材料进行鉴定，又未能补充或提供材料以促成鉴定程序的有效进行。故被告反驳原告请求的理由以及其反诉请求的理由，本院在现有证据前提下，均无法采信。同时，原告作为从事建筑行业多年，具有丰富经验和相当规模的老牌建筑企业，对于工程量的评估和工程价款的预判大概率应该相当准确，原告所诉多付被告工程款的情况，又无其他证据佐证，本院认为依据不足，不应支持。关于被告要求原告返还履约保证金的主张，案涉两项工程自竣工验收并交付建设单位使用至今已经有七年多的时间，原告未提交证据证明被告作为分包人在合同履行过程中存在违约情形，原告应将被告的履约保证金返还给被告。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十六条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告抚顺中煤建设(集团)有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告抚顺中煤建设(集团)有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告抚顺市华宇建筑工程有限公司履约保证金120000元；三、驳回反诉原告抚顺市华宇建筑工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费46707元、诉讼保全费5000元，由原告抚顺中煤建设(集团)有限责任公司负担；反诉案件受理费25665元，由反诉被告抚顺中煤建设(集团)有限责任公司负担665元，反诉原告抚顺市华宇建筑工程有限公司负担25000元。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，华宇公司围绕上诉请求提交华宇公司报送中煤公司的结算书，欲证明：华宇公司当时按实际工程量编制的竣工结算书，在竣工验收后报给中煤公司报审的竣工结算书。能够证明诉求主张的数额745万余元。中煤公司的质证意见是：首先，此份证据不属于新证据，因为本案已经经过三次一审及二审，并且在庭审期间多次提到该问题，但上诉人一直未予提供，到第三次二审庭审期间提交出来不属于新证据。第二点，从该份证据的形式上看该份证据属于上诉人单方制作，没有被上诉人的签字和盖章，所以被上诉人对此份证据无法确认。第三点，上诉人没有证据证明当时上诉人将该份结算书提交过被上诉人，所以被上诉人对此份证据不予确认。华宇公司提交北京国泰建中咨询管理有限公司审批的《工程结算书》及工程各项的内容，《工程结算书》中施工单位预结算专用章处加盖“抚顺中煤建设(集团)有限责任公司予结算审批专用章”，负责人处加盖“马某某”名章，造价员处加盖“马某”全国建设工程造价员专用章。工程具体数额为：消防水池、蓄水池工程水池结算金额合计16046384.45元(消防水池土建、签证追加变更签证预算审批金额分别为9480470.31元、1458066.33元、679298.46元，合计11617835.10元；蓄水池结算土建、签证审批金额分别4137743.56元、290805.79元，合计4428549.35元)；除盐水工程结算金额合计22059576.12元(土建预算15770860.85元、签证预算2785106.64元、设计变更预算356533.48元、电气预算121030.90元、水暖预算189583.61元、大空间采暖预算365519.47元、补充预算2470941.17元)，欲证明：被上诉人欠付被上诉人工程款。中煤公司的质证意见是：第一点，该份证据不属于新证据，因为本案在之前的庭审期间上诉人已经提交过该部分证据。第二点，该份证据恰恰验证了被上诉人的答辩意见当中提到的该份证据不属于有效结算，只是工程预结算。华宇公司提交企业工商机读档案，欲证明：抚顺矿业集团、远东公司、中煤公司是一家。北京国泰公司所做的工程结算书是合法有效的。中煤公司盖章就代表了矿业集团、远东公司，所以该材料就相当于三家公司共同认可的这个工程结算书。北京国泰也代表远东公司，因为北京国泰是远东公司委托的。中煤公司的质证意见是：真实性没有异议，该份证据无法证明委托单位、建设单位和施工单位有串通损害上诉人的嫌疑。该份证据不属于新证据，因为上次几次庭审中都提到过这个问题，上诉人也表述过该问题。华宇公司提交其自行制作的人工费动态调整表以及辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅、辽住建（2011）380号文件，欲证明：对方需支付人工费动态调整费。中煤公司的质证意见是：第一点，被上诉人不同意给予上诉人人工费动态调整，理由方才在答辩状中已经详细论述，与答辩意见一致。第二点，该份证据不属于新证据，在之前的庭审已经论述过该问题。第三点，该证据属于上诉人单方制作被上诉人不予认可。华宇公司提交中煤公司工程计算图纸签证档案呈报表、中煤七公司公用工程结算呈报表、中煤七公司补报消防水池签证预算呈报表、中煤公司公用工程结算呈报表，欲证明：图纸数量、鉴定档案材料数量，中煤公司提交给北京国泰之后北京国泰又将图纸签证档案退还给中煤公司。所以这些材料才是齐全的工程鉴定材料。中煤公司的质证意见是：真实性、关联性、合法性均有异议。

二审中，华宇公司申请对案涉工程进行司法鉴定，并要求中煤公司提交鉴定全部资料。在北京国泰建中管理咨询有限公司对案涉工程进行工程结算后形成的《中煤公司公用工程结算呈报表》中记载北京国泰建中管理咨询有限公司已将工程结算所依据的材料全部移交建设单位，并由建设单位接收人苏某签名确认。本院庭审时向中煤公司释明，提交北京国泰建中管理咨询有限公司移交建设单位的全部施工资料，以作为工程造价司法鉴定的依据。中煤公司称资料在远东页岩炼化有限责任公司，本院向远东页岩炼化有限责任公司苏某电话核实案涉工程设计的图纸、签证等手续材料原件的去向，苏某称上述材料在进行完第二次鉴定后已经返还给中煤公司。本院将该情况告知中煤公司，并要求中煤公司向法庭提供上述资料原件。中煤公司代理人林强于2022年1月27日电话告知法庭无法提交法院要求的全部原件。

本院另查明，双方当事人均认可中煤公司提供的消防水池工程的材料费用为6270205.47元、机械费为332287.50元、试验费为4355元；脱(除)盐水工程的材料费用为5819947.78元、机械费为727291.30元、试验费为16327元。中煤公司已支付消防水池、蓄水池工程款5570000元(其中包括生效判决确认的工程60000元)；已支付除盐水工程款7850000元(其中包括生效判决确认的工程款1400000元)。

辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司作出的《基本建设工程结算审核定案表》记载，委托单位为抚顺矿业集团有限责任公司，并加盖公章。建设单位为远东页岩炼化有限责任公司，并加盖公章。施工单位为抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，并加盖公章。审核单位辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司。华宇公司并未参与。

本院认为，本案的争议焦点，一是中煤公司是否欠付华宇公司工程款。如欠付，数额是多少？二是华宇公司要求中煤公司给付人工动态调整费及其利息、履约保证金非法占有期间的利息和补开发票增加的税金是否应予支持。

关于焦点一，中煤公司与华宇公司签订的两份《建筑工程分包合同》及《建筑工程分包补充合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定行使自己的权利、履行各自的义务。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”

本案中，案涉合同就分包工程价款及结算方式约定为：“以工程造价(有效结算)为基础，按人工费+小型机械+耗材结算价款，税金由乙方承担”，就该约定条款的理解及工程价款双方意见不一致。本次审理中依据华宇公司的申请，本院拟对工程造价进行司法鉴定，因中煤公司拒不提供相关的鉴定材料，致使本案的鉴定无法进行。依据上述相关的证据规定，结合中煤公司在本案之前几次诉讼中均没有能够提交完整鉴定材料或华宇公司认可的完整材料的行为，中煤公司应承担因不提交鉴定材料而无法进行司法鉴定的不利后果。

在无法进行鉴定的情况下，如何认定本案的具体工程款数额？本案中，中煤公司认可辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司出具的结论，而华宇公司认可北京国泰建中管理咨询有限公司所作出的结算数额，两项数据均非法院组织双方当事人鉴定作出。本院认为，北京国泰建中管理咨询有限公司系建设单位自行委托的工程咨询单位，所作出报告的名头为《工程结算书》，且加盖总承包人中煤公司的予结算审批专用章，该《工程结算书》由中煤公司交予华宇公司；而辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司作出的《基本建设工程结算审核定案表》并无华宇公司参与。在因中煤公司原因致使案涉工程无法进行司法鉴定，且中煤公司没有提交在证明力上足以推翻北京国泰建中管理咨询有限公司所作出的数据的情况下，本院对华宇公司提交的北京国泰建中管理咨询有限公司对案涉两项工程价款进行审批、结算的工程结算书予以采信，并以此确定案涉两项工程造价。中煤公司关于北京国泰建中管理咨询有限公司鉴定结论不应使用的辩解本院不予采纳。

关于工程款具体数额。消防水池、蓄水池工程水池结算金额合计16046384.45元。消防水池、蓄水池工程以16046384.45元为基数，管理费(按补充合同13%计算)应为2086029.98元、水电费(按6‰计算)应为96278.31元，扣除管理费、水电费、甲供材料费6270205.47元、甲供机械费332287.50元、试验费4355元及中煤公司已支付的工程款5570000(其中包括生效判决确认的工程60000元)，即16046384.4元-2086029.98元-96278.31元-6270205.47元-332287.50元-4355元-5570000元，中煤公司尚欠华宇公司消防水池、蓄水池工程款1687228.19元未支付；除盐水工程结算金额合计22059576.12元。除盐水工程以22059576.12元为基数，管理费(按补充合同13%计算)应为2867744.9元、水电费(按6‰计算)应为132357.46元，扣除管理费、水电费、甲供材料费5819947.78元、甲供机械费727291.30元、试验费16327元及中煤公司已支付的工程款7850000(其中包括生效判决确认的工程款1400000元)，即22059576.12元-2867744.9元-132357.46元-5819947.78元-727291.30元-16327元-7850000元，中煤公司尚欠华宇公司除盐水工程款4645907.68元未支付。

关于工程款利息。依照法律及司法解释规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程；当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，…。故本案利息起算应以案涉两项工程的验收日期为利息起算之日，即消防水池工程利息应自2012年10月1日起开始计算，除盐水工程利息应自2013年7月15日起开始计算。

关于焦点二。双方合同并未就人工动态调整费进行约定。华宇公司自行制作的人工动态调整费未经中煤公司认可。在华宇公司提交的北京国泰建中管理咨询有限公司出具的《工程结算书》已经对人工费进行审计，故华宇公司再行主张人工动态调整费及利息依据不足，本院不予支持

关于履约保证金非法占有期间的利息。双方两份《建筑工程分包合同》均约定：“合同履约保证金在合同内容履行完成并竣工结算后60日内，经分公司初审合格，报经‘四金’监督部门联审批准后无息返还”，双方在合同中约定履约保证金为无息返还。且华宇公司在本案一审中并未请求支付该利息，二审上诉中才提出，该上诉请求没有合同和法律依据，本院不予支持。

关于华宇公司补开发票增加的税金。该税金尚未实际发生，本院无法支持。

综上，华宇公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初469号民事判决第一项、第二项；

二、变更抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初469号民事判决第三项为：被上诉人抚顺中煤建设(集团)有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司拖欠的消防水池、蓄水池工程款1687228.19元、除盐水工程款4645907.68元及利息(其中消防水池、蓄水池工程款1687228.19元自2012年10月1日起至2019年8月19日止按同期同类贷款利率计算利息、自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；除盐水工程款4645907.68元自2013年7月15日起至2019年8月19日止按同期同类贷款利率计算利息、自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；

三、驳回上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费46707元、诉讼保全费5000元，反诉案件受理费25665元，由被上诉人抚顺中煤建设(集团)有限责任公司负担；二审案件受理费63988元，由被上诉人抚顺中煤建设(集团)有限责任公司负担56971.95元，由上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司负担7016.05元。

本判决为终审判决。

审判长　　马开智

审判员　　张庆敏

审判员　　李　艳

二〇二二年三月二十五日

书记员　　田俊杰