某某与抚顺市华宇建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事裁定书

辽宁省抚顺市新抚区人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽0402民初1581号之二

原告：***，男，汉族，1971年11月23日出生，住辽宁省抚顺市顺城区。

被告:抚顺市华宇建筑工程有限公司，住所地:抚顺市开发区高湾街高阳路。

法定代表人:刘世英，该公司经理。

委托诉讼代理人：伊鑫，该公司会计。

委托诉讼代理人：张之盛，辽宁盛赞律师事务所律师。

原告***与被告抚顺市华宇建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院依法进行了审查，现已审查终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告归还原告两项工程款1437622.08元、挂靠费（以法院判决为准）及占有期间的利息。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年原告与被告公司口头约定:原告挂靠在被告公司，以被告名义与总包单位中煤公司签订《建设工程分包合同》，工程名称：1、页岩油化工厂循环水场消防水池工程;2、化工厂脱盐水工程。按约定被告收取原告工程结算款的7.3%管理费（包含税金）。被告公司对两项工程没有出资也没有参与施工管理，两项工程所有费用都是由原告支付。工程地点在抚顺市新抚区××乡××路××号××东页岩炼化有限责任公司院内）在原告施工过程中，被告陆续向总包单位开具部分工程发票，其中消防水池、蓄水池工程开据5570000元工程发票。除盐水池工程开据7850000元工程发票。总包单位将开发票挂账的工程款陆续支付到被告单位，被告都是按约定扣留7.3%管理费（包含税金）后支付给原告。剩余的工程款总包单位一直拖欠原告，经被告华宇公司授权委托原告***以被告的名义对总包单位拖欠的两项工程款诉讼于法院。2021年9月22日抚顺市新抚区人民法院下达民事判决书（2021）辽0402民初469号;2022年5月7抚顺市中级人民法院下达了民事判决书（2021）辽04民终2997号判决。判决如下：“中煤公司给付拖欠被告（华宇公司）消防水池、蓄水池工程款1687228.19元及利息、除盐水工程款4645907.68元及利息、履约保证金120000元；一审案件受理费25665元；二审案件受理费56971.95元。”法院2022年5月9日将执行总包单位中煤公司拖欠原告的两项工程款6333135.87元付给被告华宇公司。被告华宇公司收到执行款后，经原告同意替原告给付在施工过程中赊欠的材料款4433194.87元，被告应收管理费462318.92元（包含税金）＝执行款6333135.87元＊管理费率7.3%,尚欠原告工程款1437622.08元。综上所述，被告应该按着约定扣除工程款7.3%（含税）的管理费剩余的款项应该如数支付给原告。请求人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告抚顺市华宇建筑工程有限公司在提交答辩状期间对本案管辖权未提出异议，但在开庭前向本院陈述认为，本案被告所在地为抚顺市望花区，合同履行地也在望花区，本案应当由抚顺市望花区人民法院管辖。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三十五条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。依据上述法律规定，法院有依职权审查管辖的义务，故本院对本案的管辖依职权进行审查。本案原、被告之间形成挂靠经营合同关系，本案系挂靠经营合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案系挂靠经营合同纠纷，应依合同履行地或者被告住所地确定案件的管辖法院。本案中原、被告间未签订书面合同亦未对合同履行地做出过相关约定。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。本案中，被告抚顺市华宇建筑工程有限公司的住所地及挂靠经营合同的履行地均不在抚顺市新抚区，故本院没有管辖权。本案依法应由被告抚顺市华宇建筑工程有限公司住所地的抚顺市望花区人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条、第三十五条、第二百一十一条规定，裁定如下：

本案移送抚顺市望花区人民法院处理。

本裁定一经作出即生效。

审 判 员　纪洪颖

二〇二二年八月二十五日

代书记员　刘　璐