孙守信、陈友凯等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终1707号

上诉人（原审被告）：孙守信，男，1964年12月12日出生，汉族，现住阜新市海州区（现在盘锦监狱服刑）。

委托代理人：安英伟，系阜新市细河区北苑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：陈友凯，男，1970年11月6日出生，汉族，现住重庆市丰都县。

原审被告：阜新志诚建筑工程有限责任公司，住所地阜新高新技术产业园区。

法定代表人：张志刚，系该公司总经理。

委托代理人：徐嘉，系该公司员工。

上诉人孙守信因与被上诉人陈友凯，原审被告阜新志诚建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院(2021)辽0902民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

孙守信上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决，并予以改判。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

理由：原审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2014年4月25日签订了《劳务承包合同》，约定将水岸新城11#楼的全部土建工程承包给被上诉人。原审法院认定事实中只将工伤费用从总工程款中扣除。其他被上诉人在施工过程中，因吊车司索指挥不当，造成11#楼部分墙体破坏，产生维修费用40000元、外台阶大理石因被上诉人施工原因造成返工，上诉人支付材料费5000元、因被上诉人施工时部分外墙未抹灰，所以应扣除工程款16914.45元。本案所计算建筑面积与被上诉人实际施工的面积不符。原审法院认定事实中对以上各项费用应从总工程款中予以扣除。综上，请求二审法院依法查清事实，公正审理此案。

被上诉人陈友凯辩称：吊车司机指挥不当与我无关，是他们自己请的，费用不应该我们出，外台阶搭建时是我们把活干完了，过了一段时间，由于12号楼与11号楼中间有一个大坑，引起下面沉浸，与我们无关，但我们人工免费给他反工维修了，不是我们施工原因造成的。外墙抹灰是我们把该抹的都抹了，按规定我们该干的都干了。建筑面积与实际施工面积不符的情况不存在，细河区人民法院已经核实了面积，还有600平方米没有给我计算。

阜新志诚建筑工程有限责任公司辩称：没有意见。

陈友凯向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告共同支付原告水岸新城11号楼劳务费659208.90元，并自2016年1月起以659208.90元为本金按年利率6%计付资金占用利息直至债务偿清之日止；本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：水岸新城11#住宅楼的建设单位为阜新海港置业有限公司，施工单位为被告志诚建筑，被告孙守信借用被告志诚建筑的资质，通过挂靠的方式承包该项目，是实际承包人。2014年4月25日，被告孙守信（甲方）与原告陈友凯（乙方）签订《劳务承包合同》，约定将水岸新城11#住宅楼的全部土建工程承包给原告施工；承包内容为基础和主楼土建工种的所有工作内容；现场放线员、吊车司机由被告孙守信委派出任；承包单价130元/平方米，如果外墙不抹灰每平米扣除15元，承包面积按图纸的建筑面积计算（地下室不计算面积）；原告在施工中注意安全，加强安全教育工作，如因为吊车故障发生的安全事故，被告负责，除此以外发生的一切人身伤亡事故责任及后果原告负责。2014年11与17日，施工单位按照原有图纸对一二层网点填充砌筑完毕后，应建设单位要求作出若干改动，上述工程洽商经建设单位、施工单位（被告志诚建筑）、监理单位确认。原告施工过程中，发生工人受伤情况，支出费用18000元由甲方垫付；南外墙因吊车司机操作不当损坏、维修支出材料费和人工费40000元。水岸新城11#楼工程于2016年1月施工完毕，现已投入使用。经阜新国信测绘有限公司测量，该建筑地上部分总建筑面积为11664.93平方米，其中101号房屋334.52平方米、102号房屋301.35平方米。11#楼工程处101号102号两处房屋外，均由被告孙守信承包。2018年8月22日被告孙守信向原告支付劳务费1034570元。

原审法院认为，从事建筑活动的施工、勘察、设计、工程监理等单位，应取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可范围内从事建筑活动。被告孙守信挂靠在被告志诚建筑名下，借用其资质从建设单位处承包水岸新城11#住宅楼项目，又将部分施工内容转包给原告，违反法律规定，双方签订的《劳务承包合同》无效。因水岸新城11#住宅楼现已施工完毕并投入使用，原告有权参照合同约定要求支付工程价款。依据本院向建设单位海港置业调取的建筑面积明细表，该工程地上部分总建筑面积11664.93平方米，扣除101号、102号两户房屋面积，原告实际施工面积11029.06平方米，《劳务承包合同》载明施工单价130元/平方米，则地上部分劳务费1433777.80元。原告主张与被告孙守信口头约定地下室施工单价300元/平方米、实际施工面积655平方米，未提供证据证明，对原告诉讼请求中地下室施工劳务费196500元，本院不予支持。如原告取得相关证据，可另行提起诉讼、主张权利。被告孙守信主张劳务费中应扣除主体结构变更费用98020元、南墙维修费用40000元、外墙末抹灰费用16914.45元、项目部管理人员工资18000元、外台阶大理石返工材料费5000元，未提供证据证明上述费用的产生是原告施工不当或其他过错导致，所提供单据没有原告签字确认，不予认可。《劳务承包合同》载明：除吊车故障导致的事故，一切人身伤亡事故责任及后果原告负责。工人受伤支出18000元，由海港置业出具说明佐证，被告孙守信主张扣除，本院予以支持；原告主张已经支付该费用、不应扣除，未提供证据证明，不予认可。因被告孙守信已经向原告支付1034570元，扣除该事故支出后，现拖欠劳务费381207.80元。《劳务承包合同》中未约定结算时间等内容，原告未提供证据证明工程交付使用的时间，被告孙守信应自原告主张权利之日（起诉之日即2021年4月7日）起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付欠款利息。原告与被告孙守信签署《劳务承包合同》，未加盖被告志诚建筑公章，且原告明知被告孙守信挂靠在被告志诚建筑名下、借用其资质承包建设项目，根据合同相对性原则，被告志诚建筑不对上述欠款及利息承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、第二百八十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条之规定,原审法院作出如下判决：

一、被告孙守信自本判决生效之日起向原告陈友凯支付劳务费381207.80元，并自2021年4月7日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付该欠款产生的利息；

二、驳回原告陈友凯的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费（已减半收取）6071元，由原告陈友凯负担3297元，被告孙守信负担2774元。

本院二审期间，证人李某出庭证实他是给上诉人孙守信干活，孙守信给他开工资，他们只负责开塔吊，指挥是公司，公司怎么委派与其无关，开吊车必须有对讲机指挥，理论上应该有专业的。证人朱某出庭证实其给孙守信维修11号楼南路一个保温一个涂料和窗口维修，孙守信给了4万左右的费用。除此之外当事人没有提交其他新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。

本院认为，上诉人上诉称因吊车司索指挥不当，造成11号楼部分墙体破坏，产生维修费用40000元，应由被上诉人承担。根据证人李某陈述可以得知，塔吊工作是李某从孙守信处承包而来，孙守信为其雇主，塔吊的地面指挥工作亦应由孙守信安排人员操作，故指挥失误造成工程破坏的后果理应由孙守信承担。至于上诉人孙守信提出的外台阶大理石因被上诉人施工原因造成返工，上诉人支付5000元、因被上诉人施工时部分外墙未抹灰，应扣除工程款16914.45元的主张，因其未能提供证据加以证实，理应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉请求亦不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12142元，由上诉人孙守信负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴晓东

审判员　　乔丹青

审判员　　于　丽

二〇二一年十一月十七日

书记员　　马雨佳