***、***等民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终1494号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月12日生，哈尼族，农民，小学文化，住红河县。 委托诉讼代理人：**，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：年位峰，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月30日生，哈尼族，住红河县。 被上诉人（原审被告）：红河县宏安建筑工程有限公司，住所地：红河县迤**跑马路。 法定代表人：***，职务：执行董事。 被上诉人（原审被告）：红河县民政局，住所地：红河县迤**跑马路。 法定代表人：**呼，职务：局长。 委托诉讼代理人：***，云南众盾律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：红河县架车乡人民政府，住所地：红河县架车乡。 负责人：***，职务：乡长。 委托诉讼代理人：***，男，1987年1月23日生，哈尼族，住红河县。代理权限为特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人***、红河县宏安建筑工程有限公司（以下简称宏安公司）、红河县民政局（以下简称民政局）、红河县架车乡人民政府（以下简称架车乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2021）云2529民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人没有明确的诉求金额是错误的。1.根据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，起诉要求的是有明确的被告和具体的诉讼请求，而不是要求诉讼请求金额是明确的。本案上诉人一审起诉的被告是明确的，起诉的诉讼请求是具体的清楚的，不存在诉讼请求不具体的情形，故一审判决以没有明确的起诉金额驳回上诉人的诉讼请求是没有事实依据的。2.上诉人之所以在一审诉讼请求第一项中注明工程款金额暂定，是由于上诉人起诉时工程款未结算，也未进行工程款司法鉴定的原因所致，在被上诉人***拒不进行工程结算且拒不支付工程款的情况下，上诉人根据工程建设情况及所掌握的资料进行计算并作为主张依据是合情合理的。一审中，上诉人申请进行工程款司法鉴定，因四被上诉人持有司法鉴定所需的工程项目材料拒不提供而致鉴定无法开展。在第二次开庭审理时，上诉人已经主张按照上诉人计算的工程款金额扣减被上诉人***已支付的工程款后作为诉讼请求金额，而不是暂定金额作为诉讼请求，故不存在诉求金额是暂定的情况，一审判决认定上诉人没有明确的诉求金额与事实不符。3.上诉人与被上诉人***没有进行案涉工程款结算是事实，但没有进行结算的原因审被上诉人***拒不进行结算所致，也不支付工程款。没有进行工程款结算并非不能确定工程款总额，更不能作为一审判决不支持上诉人诉讼请求的理由和依据。二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。三、上诉人的一审诉讼请求应予支持，一审法院以无法查明案件事实不予支持不能成立。1.***借用宏安公司资质中标民政局架车乡养老院工程后，将该工程转包给上诉人施工，现该工程已由上诉人全部施工完毕，并经验收合格后交付使用，该事实已经查证属实，各方当事人无异议，上诉人作为实际施工人有权主张工程款。2.案涉工程款金额完全可以确定，并非不能查明。一审中，被上诉人***对上诉人主张的工程款金额不予认可，认为应按照云南光诚建设工程造价咨询有限公司制作的案涉工程竣工结算审核报告认定案涉工程总造价为3035884.25元。上诉人对该审核报告不认可进而申请司法鉴定，但因被上诉人持有鉴定所需的工程材料不予提供而导致鉴定无法开展被迫取消，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五规定，应当以上诉人核算的案涉工程款总额3398573元作为案涉工程的总价款。一审以审核报告认定案涉工程总价为3035884.25元是不充分、不客观的，也是错误的。3.被上诉人***已经支付上诉人工程款金额为1829798.1元，尚欠工程款金额为1568774.9元的事实清楚，并非无法确定。4.本案存在借用资质挂靠、转包等情况，建设工程施工合同无效，管理费的约定自然因违法无效，在本案中不存在支付管理费的问题，故提取管理费的比例的争议与本案工程款的支付不存在关联，一审判决无法查明提供管理费比例根本不能成为驳回上诉人诉讼请求的理由和依据。5.架车乡政府未提供已付清案涉工程的工程款给被上诉人***的任何证据材料，其明知***借用宏安公司的资质挂靠施工，故应与***、宏安公司共同承担支付责任。6.案涉工程属民政局主管的职责范围内的工程，其已支付1870000元的架车乡养老院工程款，架车乡政府只是代管架车乡养老院工程。因此，民政局与本案具有利害关系，也应该与***、宏安公司，架车乡政府共同承担支付责任。 ***辩称，上诉人认为没有按照进度付款不符合事实，被上诉人***已经支付了，有银行流水可以证明。工程款的金额是可以对清楚的，工程通过审计，审计金额是明确的，被上诉人***已经支付了多少钱，扣减之后就可以得出是否还需要支付对方工程款。 宏安公司辩称，宏安公司在收到架车乡政府的款项后，所有的工程款已经全部支付给***了，宏安公司不应该承担责任。 民政局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 架车乡政府辩称，工程款已经支付给宏安公司了，不存在欠付工程款的问题，也不应该承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告***、宏安公司连带支付原告工程款1568774.90元（暂定）及从2017年6月1日至工程款1568774.90***之日的利息（暂计算至2021年10月19日的金额为296248元，其中：从2017年6月1日至2019年8月19日以1568774.90元为本金，按照银行贷款利率4.75%计算的利息为165386元；从2019年8月20日至2021年10月19日以1568774.90元为本金，按照贷款市场报价利率3.85%计算的利息为130862元）、赔偿停工、窝工经济损失计314233元，以上暂定合计金额为2179255.90元；2.依法判决被告民政局、架车乡政府对上述款项在欠付工程款范围内承担连带支付责任。3.本案的案件受理费由四被告承担。 一审法院认定事实如下：被告***挂靠被告宏安公司，以被告宏安公司的名义中标“红河县2014年公共租赁住房（架车建设点）工程”。被告架车乡政府为发包人，被告宏安公司为承包人，签订《施工合同》。被告***又将该工程转包给原告***，原告***组织施工，但双方未签订书面协议。工程竣工验收后，被告架车乡政府委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对该工程结算进行审核。经审核，该工程审定造价3035884.25元。被告架车乡政府将工程款全部支付给被告宏安公司，被告宏安公司提取1.5%的挂靠费后将工程款支付给被告***。原告***与被告***转包工程未进行结算。另查明，2014年，被告民政局从红河州财政局争取到第四批升级专项彩票公益金1870000元，用于建盖架车乡敬老院。民政局拨付1870000元给架车乡政府，架车乡政府将该款用于案涉工程。 一审法院认为，1.案涉的工程总造价是多少？原告***主张其承建的工程造价是3398573元。在审理中，原告***提出对案涉工程中增加工程、免烧砖变更为粘土砖（红砖）后增加的差价金额进行司法鉴定。一审法院依法委托云南中咨海外咨询有限公司进行鉴定。云南中咨海外咨询有限公司接受委托后，要求鉴定所需材料：1.施工图纸；2.施工合同；3设计变更、签证资料；4.审计报告。由于案涉工程中增加工程部分没有设计变更图纸，不能提供该资料，终止了鉴定。被告架车乡政府提出增加工程量合计681590元，案涉工程未使用免烧砖，工程款按实心砖付款。云南光诚建设工程造价咨询有限公司对案涉工程竣工结算审核报告中，该工程使用的砖均按粘土砖（红砖）结算，也有审增工程量金额681590元在其中，案涉工程总造价为3035884.25元。原告***主张工程造价3398573元没有事实依据，一审法院不予采纳。2.被告***在案涉工程中提取的管理费是多少？原告***主张被告***提取的管理费为8%，被告***主张提取的管理费为18%。双方承认是口头约定，没有签订书面协议，双方对各自的主张未提供充分证据证明，一审法院无法确认。3.被告***已支付原告***工程款是多少？是否还欠付原告工程款？原告***主张总工程款为3398573元，被告***已支付的工程款为1829798.10元，尚欠工程款1568774.90元。被告***主张已支付的工程款为2752100元（法庭调查中法庭询问时又称已支付2762100元）。但双方对已支付的工程款未提供充分证据证明，被告***已支付原告***工程款是多少，是否还欠付原告工程款问题，一审法院无法确定。4.被告宏安公司、民政局、架车乡政府在本案中应否承担责任？被告***挂靠被告宏安公司，借用被告宏安公司的资质中标“红河县2014年公共租赁住房（架车建设点）工程”，与被告架车乡政府签订《施工合同》的行为，违反《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等法律规定，认定无效。被告***又将该工程违法转包给原告***，原告***作为实际施工人，被告***对原告***承担直接责任，被告宏安公司对被告***不能清偿的部分承担连带责任。案涉工程已竣工验收并投入使用，被告架车乡政府在欠付工程款范围内对原告***承担责任。被告民政局争取省级专项彩票公益金1870000元，并将该款拨付架车乡政府。民政局不是案涉工程的建设单位和合同当事人，民政局不是本案适格被告，在本案中不承担责任。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案原告***提出的诉讼请求：一、依法判决被告***、宏安公司连带支付原告工程款1568774.90元（暂定）及从2017年6月1日至工程款1568774.90***之日的利息（暂计算至2021年10月19日的金额为296248元，其中：从2017年6月1日至2019年8月19日以1568774.90元为本金，按照银行贷款利率4.75%计算的利息为165386元；从2019年8月20日至2021年10月19日以1568774.90元为本金，按照贷款市场报价利率3.85%计算的利息为130862元）、赔偿停工、窝工经济损失计314233元，以上暂定合计金额为2179255.90元。二、依法判决被告民政局、架车乡政府对上述款项在欠付工程款范围内承担连带支付责任。原告***与被告***对案涉工程没有进行结算，原告***的请求金额是暂定，没有明确的请求金额。庭审中各方各执一词，一审法院无法查明案件事实，原告对自己的诉讼主张没有充分证据举证证明，应承担不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费12,117元，由原告***负担。 二审中，双方当事人根据本院要求向本院提交了银行流水、转账凭证等材料，本院依法组织各方当事人进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认。 本院对一审审理查明的事实予以确认。 二审中，经本院组织对账，***及***共同确认***已经支付给***的款项如下：2015年11月21日支付200000元、2015年12月26日支付150000元，2016年1月14日支付200000元，2016年2月5日支付200000元、2016年2月7日支付20000元、2016年2月18日支付20000元、2016年4月7日支付20000元、2016年4月28***妻子支付100000元、2016年6月8日支付49990元，2016年6月9日分别支付50000元和49990元、2016年6月12日支付280000元、2016年9月28日支付50000元、2016年9月29日支付50000元，2016年11月25日支付50000元、2017年3月3日支付50000元、2018年11月11日支付15000元，合计1554980元。 ***认可***代为支付的费用有：钢筋工17500元、模板工25000元、***40000元，***90000元、***15000元，水电工10000元、石屏小工***3000元、农民工工资69000元、普牙举168771.2元、普机欧93200元、***妻子4000元，合计535471.2元。 另查明，架车乡政府分别于2015年11月17日向宏安公司转账400000元、2015年12月25日向宏安公司转账300000元、2016年2月4日向宏安公司转账500000元、2016年6月6日向宏安公司转账500000元、2016年11月26日向宏安公司转账400000元、2017年10月9日向宏安公司转账100000元、2018年11月7日向宏安公司转账200000元、2020年1月20日向宏安公司转账635884.25元，共计3035884.25元，其中包含民政局拨款的1870000元。宏安公司于2015年11月17日向***转账394000元、2016年2月5日向***转账492500元、2016年2月8日向***转账492500元、2016年11月29日向***转账373646元、2017年10月12日向***转账92765.38元、2018年11月8日向***转账185530.76元、2020年1月22日向***转账589884.35元、以上合计2620826.49元。 二审中，***明确就红河县架车乡养老院工程项目主体工程增加的工程面积及金额不再申请鉴定。对***未完成的水桶安装、水电收尾、楼体扶手、栏杆等部分产生的费用部分，双方争议较大，就该部分，***明确表示不同意鉴定。***通过微信聊天发送给***的结算中载明了扣减18%。 ***起诉***、李车据农村建房施工合同纠纷一案，经红河县人民法院作出（2021）云2529民初489号民事判决，该判决中认定***应获得的工程款为235762.9元，***支付***的款项为：2015年11月21日200000元、2015年12月26日150000元、2016年2月5日250000元、2016年1月14日200000元、2016年2月7日20000元、2016年6月8日49990元、2016年6月9日99900元、2016年6月12日280000元、2016年9月28日50000元、2016年9月29日50000元、2016年11月25日50000元、2017年3月3日50000元、2018年11月11日15000元，被告***于2016年5月2日现金支付原告4800元。被告***妻子***于2016年4月28日支付原告100000元。被告***代原告支付***工钱15000元、陈后周工钱25000元、***工钱17500元；被告李车据现金支付原告4000元。以上合计支付原告1631190元。红河县人民法院以***和***之间存在两个工程项目，双方在付款时均未标明或约定支付的具体工程名称，认定***、李车据支付的1631190元中的235762.9元为农村建房纠纷案的款项，***、李车据已经付清该案工程款，判决驳回***的诉讼诉讼请求。在该案的庭审笔录中，***自认架车乡养老院工程还差其50、60万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案建设工程施工合同纠纷，发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被上诉人***挂靠宏安公司取得案涉工程后，将案涉工程转包给不具备施工资质的***，***与***之间达成的口头合同无效。该合同虽然无效，但对***完成的部分，***作为合同的相对方，应向***承担支付工程款的责任。***违法转包的行为与宏安公司为挂靠提供便利之间存在因果关系，应对***尚欠***的工程款承担连带支付责任。民政局及架车乡政府不是***合同的相对人，且架车乡政府已经全额付清工程款，故民政局及架车乡政府在本案中均不应承担责任。 关于涉案工程的工程造价问题。本案涉案工程竣工验收后，架车乡政府委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对该工程结算进行审核，经审核，该工程审定造价3035884.25元，该造价中已经包含增加部分的工程价款。且二审中，上诉人***明确对该涉案工程不再申请鉴定，故本院确认案涉工程的工程造价为3035884.25元。 关于***已经支付给***的款项以及代***支付的款项问题。红河县人民法院作出的（2021）云2529民初489号生效民事判决中，除本院二审中对账双方认可的款项以外，还包含2016年2月5日的50000元、***2016年5月2日现金支付***的4800元，上述款项共计54800元系生效判决确认的款项，本院予以确认。故本院根据现有证据，确认***已经支付***的款项为2145251.2元（1554980元+535471.2元+54800元）。对于被上诉人***主张的其还支付过钢筋款、石料款等款项，因***不认可，且被上诉人***未提交充分的支付依据，故本院不予认可。对于后续***找人安装的水桶、楼梯扶手、栏杆等部分的款项，双方对金额争议较大，且***尚未全部实际支付，该部分款项已经计算在应支付给***的工程款中，故可由相关权利人向***主张权利。 关于被上诉人***提取的管理费的问题。上诉人***主张为8%，被上诉人***主张为18%，虽然双方之间的合同无效，且对管理费系口头约定，但在上诉人***发送给***的对账单是可以看出***认可扣减18%的管理费的，且在二审中，*****“当时***已经缴纳了税收，加上原来说的8%，以及原来的一些费用，所以我才认可是18%”，故结合被上诉人***参与招投标会产生相应的费用，在工程施工过程中承担了相应的资料费、试压费等款项、并承担了税费、挂靠费等实际情况，本院确认双方之间的管理费按照18%计算。故***还应支付***的款项为3035884.25元-3035884.25元×18%-（2145251.2元-235762.9元）=579936.78元。对于***主张的利息，因***并未按约定完成全部工程，后续部分工程系由***找人施工完成，且双方一直未进行结算，故对***主张的利息本院不予支持。对于***主张的窝工损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省红河县人民法院（2021）云2529民初952号民事判决； 二、由***于本判决生效之日起十日内支付***工程款579936.78元； 三、红河县宏安建筑工程有限公司对上述工程款承担连带支付责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12117元，由***负担8845元，***负担3272元；二审案件受理费24234元，由***负担17690元，***负担6544元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　航 二〇二二年九月二十七日 书记员　　***