***、浙江天力建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省长兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0522民初4628号 原告：***，男，1962年12月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：***，长兴县丁新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，长兴县丁新法律服务所法律工作者。 被告：浙江天力建设集团有限公司，住所地湖州市吴兴区**集镇九龙山路53号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 原告***诉被告浙江天力建设集团有限公司（以下简称天力集团）建设工程分包合同纠纷一案，于2020年3月25日立诉前调案号，于2021年8月10日立案受理后，依法由审判员**适用简易程序，于2021年9月8日公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人***，被告天力集团委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，于2021年9月26日公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人***，被告天力集团委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案予以当庭宣判。 ***向本院提出诉讼请求：1、天力集团支付***工程款880819元；2、天力集团承担延期付款利息损失413984元（自2012年5月17日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3、诉讼费用由天力集团承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1、天力集团支付工程款197812元；2、天力集团承担延期付款利息114256元（自2012年5月17日至2019年8月19日，按中国银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3、诉讼费用由天力集团承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求：天力集团支付工程款219975元，支付逾期付款利息146503元（自2012年5月17日至2019年8月19日，以219975元为基数，按月利率0.6％计算，从2012年5月17日起暂计算至2021年8月16日止，之后利息计算至本清为止）；2、诉讼费用由天力集团承担。事实与理由：天力集团于2008年招标承建由浙江省体育局发包的长兴体育训练基地暨国际射击中心一标段工程，该工程造价为34860334元（含土建工程）。***与天力集团口头协定，天力集团将该工程中25米、50米决赛馆水电工程工程转包给***，同时约定***应承担税收、水电、管理费为工程款的百分之二十。2012年初。天力集团承建的一标段工程包括转包给***的工程于2011年竣工。2012年初，该工程未经验收就实际使用，2012年5月16日，天力集团将承建的工程包括转包给***承建的工程编制《安装工程决算书》交由发包方审计决算。经审计，***承建的工程价为6428798元。该审计报告于2021年2021年5月31日出具，确认涉案工程造价为6428798元。扣除管理费1285760元，扣除原告已收到的工程款4823227元，扣除审计费用99836元，天力集团尚欠工程款219975元。同时，天力集团应承担利息损失146503元，故***诉至法院。 天力集团答辩称：1、已支付了4873227元，其中5万元系借款形式现金交付；2、审计费用应当是135180元，按照合同约定核增核减分开计算；3、利息应当按照合同约定自审计报告出具之日开始计算；4、参照主合同，首先付款时间未到，其次，已经超付。 原告为证明其主张向本院提交以下证据材料： 1、安装工程（决）算书单页复印件及按照工程决算编制说明单页复印件一份，证明2012年5月16日天力集团送审的事实； 2、造价汇总表复印件一份，证明涉案工程送审价为8868958元； 3、工程结算审核汇总表一份，证明审核造价为6428798元，与2021年5月11日确认的工程造价一致的事实。 经质证，天力集团对上述证据的三性及证明对象均有异议。经审核，本院认为上述证据均为复印件，且不具备完整性，无法证明其证明对象，本院不予采信。 被告为证明其抗辩，向本院提交以下证据材料： 1、建设工程协议书原件一份，证明***与天力集团关于涉案工程的结算依据参考施工合同的事实 2、建设工程施工合同原件一份，证明浙江省体育局将浙江省长兴县体育训练基地25米射击馆、50米射击馆、决赛馆发包给天力集团的事实，合同明确约定了付款方式、审计费用计算等内容； 3、工程造价咨询报告书原件一份，证明2021年5月31日日审计报告才出具，涉案工程的送审价格为8868958元，审计价格为6428798元，核减2793602元，核增353442元的事实； 4、领款凭证及承诺书复印件一组，证明天力集团已支付4823227元的事实。 经审核，***对上述证据的真实性均没有异议，但对证据2证明对象有异议，利息应当自实际使用之日起算，审计费用应当按照净核减为基数开始计算。经审核，上述证据符合证据的三性，且具有证明力，本院予以采信。 依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下： 天力集团于2008年招标承建由浙江省体育局发包的长兴体育训练基地暨国际射击中心一标段工程，该工程造价为34860334元（含土建工程）。双方于2008年10月17日签订建设工程施工合同一份，合同约定工程款支付方式为按经发包人核定后的每月实际完成工程量扣除发包人提供的相应材料款后的80％支付，预付款按比例扣回；累计支付金额达到合同价的90％时停止支付；竣工资料提交齐全、工程造价经相关审计部门审计后，支付至工程结算价的95％；剩余5％留作质量保证金。合同第33.8条约定发包人委托工程咨询机构按规定进行审查，并按最终审定的工程价款进行结算。核减追加费按核减额超过送审造价5％的幅度以外的核减额的5％计算，费用由承包人支付，承包人支付部分由发包人从应付工程价款中扣缴；核增部分由承包人直接支付审查费用。 ***与天力集团于2008年11月26日签订建设工程施工协议书，天力集团将该工程中25米、50米决赛馆水电安装工程分包给***，同时约定***应承担税收、水电、管理费为工程款的百分之二十。审计费用由***承担。工程款支付方式参照甲方和建设单位签订的施工合同。 另查，该工程未经验收已实际使用。 再查，2021年5月31日浙江省体育局委托的浙江科佳工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，注明实际开工时间2008年11月8日，竣工时间2011年5月21日。明确安装工程送审金额为8868958元，审计价格为6428798元，核减2793602元，核增353442元。 庭审中经***与天力集团确认管理费为1285760元。原告自认已收到的工程款4823227元。 本院认为，承包人承揽工程后将部分工程分包给没有资质的自然人的，签订的建设工程分包合同无效。本案中天力集团违法分包给***，双方达成的分包合同协议无效。无效合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 现就原告诉请认定如下：（一）、关于***主张工程款的诉请，建设施工合同中，承包人对建设工程进行了施工，投入了大量的劳力、建筑材料等，承包人的投入已物化为建设工程，故已经完工的建设工程质量合格的，实际施工人有权按照合同约定主张工程款。现涉案工程未经验收投入使用，视为合格。本院根据双方认可的审计结果，认定已施工工程量造价为6428798元，管理费为1285760元。关于已付款金额，现原告自认天力集团已付4823227元，被告抗辩另外通过现金方式以借款形式支付了50000元现金，但未提交证据。本院认为，关于已付款金额的举证责任归于天力集团，现天力集团无法证明其支付的事实，故本院认定已付工程款为4823227元元。关于审计费用，合同明确约定了审计费用的支付方式，按照文意解释，通过核减核增分开计算更加符合该条款的约定，经计算，涉案审计费用为135180元（具体计算方式：送审价的5％即443448不计入，核减的2793602-443448=2350153元，2350153＊5％=117508元；核增的353441元＊5％=17672元；117508＋17672元=135180元）。剩余工程款为184631元（6428798元-1285760-135180-4823227）。对于天力集团抗辩称按照主合同条款和***承诺书内容，天力集团已超付，剩余款项未到支付时间，本院认为合同无效，主合同不具有参考性，且承诺书中退还的条件本案不满足。（二）关于利息的诉请，工程款逾期支付后，承包人产生逾期付款损失。当事人欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日开始计付。由于本案中合同无效，支付条件不予参照，因此应付款时间系法定的工程交付日。本案中，基于原被告双方均无法确认具体的交付时间，但天力集团庭审中确认涉案项目于2012年左右未经验收即使用的事实，本院酌情自2013年1月1日开始计算逾期付款利息。经核算，天力集团应当以184631元为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率自2013年1月1日计算至2019年8月19日为68089.86元，自2019年8月20日按照全国银行全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至生效判决确定的履行之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第十三条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、浙江天力建设集团有限公司支付***工程款184631元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、浙江天力建设集团有限公司支付***逾期付款利息68089.86元（以184631元为基数按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率自2013年1月1日计算至2019年8月19日），于本判决生效之日起十日内付清，自2019年8月20日起以184631元为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至生效判决确定的履行之日止； 三、驳回***其他诉讼请求。 本案案件受理费减半收取3399元，由***承担853元，由浙江天力建设集团有限公司负担2546元，由浙江天力建设集团有限公司负担的部分于本判决生效之日起十日内支付给***。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖州市中级人民法院。 审 判 员　　姚　玲 二〇二一年九月二十六日 法官助理　　孙　宁 书 记 员　　***