某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省绵阳经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川0793民初1167号

原告：***，男，1971年6月14日出生，汉族，住四川省江油市。

委托诉讼代理人：许寅良，四川临龙律师事务所律师。

被告：***，男，1967年10月20日出生，汉族，住绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：何大明，四川久太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟，四川知标律师事务所律师。

被告：马会明，男，1971年3月8日出生，汉族，住绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：李伟，四川知标律师事务所律师。

被告：绵阳市瑞峰建设有限公司，住所地：绵阳市经开区板桥街319号，统一社会信用代码：915107006757851928。

法定代表人：陈加培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何瑞，四川知标律师事务所律师。

原告***与被告***、马会明、绵阳市瑞峰建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人许寅良，被告***的特别授权委托诉讼代理人何大明、被告***、马会明的共同委托诉讼代理人李伟、被告绵阳市瑞峰建设有限公司的委托诉讼代理人何瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告***向原告***支付未结算部分工程款318406.95元,并从2019年1月28日起至付清之日止,按照商业银行同期贷款利率承担资金利息。2.判决被告马会明、绵阳市瑞峰建设有限公司对第一项请求承担连带支付责任。3.本案诉讼费由被告***、马会明、绵阳市瑞峰建设有限公司承担。事实和理由：绵阳市瑞峰建设有限公司取得了绵阳市松垭四川电子机械职业技术学院会议中心楼(17#)建设项目,2018年1月17日,原告与被告***签订《施工劳务承包协议》及《施工劳务承包补充协议》,对工程概况、乙方(原告)承包工程内容及工作范围、乙方承包方式及单价、协议工期、劳务费付款方式、入场及保险等权利义务进行了明确约定。协议签订后,原告按照约定安排人员、机械设备及相应材料进场施工,完工后,2019年1月28日,因双方对外墙干挂抹灰有争议,被告马会明仅依据《施工劳务承包协议》中记载的建筑面积5244.86平方米和《施工劳务承包补充协议》为原告办理了《17#会议中心劳务工程量》,确定原告完成工程量252.16万元、塔吊租赁损失费6662.64元、植筋人工费15734.58元、桥架安装3161.25元以及主电缆、配电箱、配电柜、弱点安装箱人工费12268.96元,应扣除款项12268.96元,以上费用合计2565195.11元,没有按照原告实际完成工程量确认工程价款,根据《绵阳市建设工程施工许可证》和《竣工验收报告》记载的建筑工程面积为5976.83平方米,少计731.97平方米工程建筑面积的工程量,按照《施工劳务承包协议》及《施工劳务承包补充协议》确定的单价,被告还应向原告支付工程款318406.95元,并以结算时间为起点,即从2019年1月28日起至付清之日止,按照商业银行同期贷款利率计算资金利息。被告绵阳市瑞峰建设有限公司以违法转包、分包的方式将案涉工程交由***施工,***与马会明合伙将工程劳务承包给原告施工,三被告均相互明知各自是否具备施工资质,并且三被告均明知原告***为自然人,将工程交由原告施工是三被告共同行为的结果,应当由三被告连带承担支付工程款的责任。

被告***辩称，1.原、被告于2018年1月17日签订的《施工劳务承包协议》第二条明确了施工承包工程内容包含案涉争议的“外墙抹灰工程”，但并未单独约定工程分项价格，原告***诉求被告***支付部分工程款318406.95元无事实依据和计算基础。2.《施工劳务承包协议》中明确约定经计价方式是按施工图纸上确定的计入面积5244.86平方米计算价款，除因设计变更增加工程量或承包范围以外的工程项目，不增加价款（注：该项目不存在超过施工图的变更和额外增加工程量的情形）。且原、被告之间通过补充协议对案涉项目的施工范围、单价、计容面积、不计容面积、案涉项目总价经商议后确定，该增加部分工程量在双方办理最终结算时已进行了确认，该部分工程价款被告***已经按约定全部履行。3.原告***主张的“外墙抹灰工程”已包含在《施工劳务承包协议》内，原告主张的“约731平方的面积差“并非是案涉项目实际施工确认增加的工程面积，而是案涉项目建筑面积减去计容面积的不计入面积，该面积是施工一开始时就客观存在的。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。

被告马会明辩称，被告马会明是受被告***委托与原告马会明处理案涉项目的部分工程事家，未与原告***签订任何合同，不存在被告马会明、***合伙承建案涉项目的事实，请求依法驳回对马会明的起诉。

被告绵阳市瑞峰建设有限公司辩称，1.原告***不是案涉工程的实际施工人，被告绵阳市瑞峰建设有限公司不是本案的适格主体。2.原告***与被告绵阳市瑞峰建设有限公司之间未签订施工劳务承包协议，原告***只能依据合同的相对性主张工程款，被告绵阳市瑞峰建设有限公司不应承担案涉劳务合同欠付工程款的法定责任。请求依法驳回原告***的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年1月17日，被告***作为甲方与原告***作为乙方签订了《施工劳务承包协议》、《施工劳务承包补充协议》，《施工劳务承包协议》主要约定“1、本协议计价方式：按照现有图纸建筑面积5244.86平方米计算，若施工中因设计变更增加的工程量或承包范围以外的工程项目另做计算。按建筑面积计价，单价：435.00元/㎡（每平方肆佰叁拾伍元整）计算，其建筑面积的计算按《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2012）及相关配套文件执行（本协议所有货币计价单位为人民币）。劳务承包协议总价为：2281514元。”；当日，被告***作为甲方与原告***作为乙方又签订了《施工劳务承包补充协议》，主要约定“1、根据本工程施工工艺的要求，模板材料不可周转要求，甲方一次性补偿乙方模板材料费人民币100000元，此款在乙方购买模板材料时一次性支付；2、由于协议是按照计容面积计算，由于本项目不计容面积加大，考虑到乙方施工难度和施工人工费增加，甲方一次性另行增加给予255.14㎡的面积进行人工费补偿，补偿劳务费人民币110986元。”。2019年1月28日，原告***与被告马会明签字捺印的《17#会议中心劳务工程量》上载明“一、1、劳务承包协议总价：228.1514万元，2、补充协议追加工程款：11.0986万元+10万元，3、电梯井补偿款：2.91万元；二、***塔吊损失费：2.469928万元；三、植筋人工费：15734.58元；四、桥架安装各种型号：3161.25元；五、主电缆、配电箱、配电柜、弱电箱安装人工费12268.96元；六、因为屋面设计为1:8炉渣找坡，应扣除12268.96元。以上一至六项合计：256.519511万元。七、关于外墙干挂面抹灰有争议,按施工规范、施工图纸及合同,请有关权威部门裁定。”，被告***的委托诉讼代理人对马会明与原告***的结算予以认可。

原告***举示从建设档案馆调取的《竣工验收报告》，显示该工程总建筑面积5976.83㎡，施工单位为绵阳市瑞峰建设有限公司。被告***举示该工程《施工图》载明总建筑面积5976.83㎡，计容面积5244.86㎡，证据形成时间是2017年12月。原告***对该证据真实性不持异议，但对其证明目的不予认可，被告绵阳市瑞峰建设有限公司对该份施工图纸的合法性、真实性、关联性均予以认可。原告***主张被告***、马会明系合伙关系，但未提供证据证实。原告***未提供证据证实本案存在因设计变更增加工程量或承包范围以外工程项目的证据。

上述事实，有《施工劳务承包协议》、《施工劳务承包补充协议》、《17#会议中心劳务工程量》、《竣工验收报告》、《施工图》、庭审笔录等证据在卷证实。

本院认为，原告***与被告***签订《施工劳务承包协议》约定“本协议计价方式：按照现有图纸建筑面积5244.86平方米计算，若施工中因设计变更增加的工程量或承包范围以外的工程项目另做计算。按建筑面积计价，单价：435.00元/㎡（每平方肆佰叁拾伍元整）计算，其建筑面积的计算按《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2012）及相关配套文件执行（本协议所有货币计价单位为人民币），劳务承包协议总价为：2281514元。”。从该约定内容的文义上能明确双方对案涉工程款的结算是除因设计变更增加的工程量或承包范围以外的工程项目之外的工程项目是固定总价包干，且双方达成《施工劳务承包补充协议》，被告***就案涉工程施工工艺要求、模板材料不可周转、项目不计容面积加大因素致原告***施工难度加大而对原告胡志平补偿了劳务费。原告***没有提供证据证明被告马会明与被告***合伙承建案涉工程项目的证据，且被告***的委托诉讼代理人当庭认可马会明结算行为，《17#会议中心劳务工程量》对原告***、被告***均有约束力。虽然《17#会议中心劳务工程量》中第七条约定“关于外墙干挂面抹灰有争议,按施工规范、施工图纸及合同,请有关权威部门裁定。”，但该约定仅能证实双方就外墙干挂面抹灰的结算发生争议，本案中，原告***未提供其在本案主张的工程款系因设计变更增加工程量或承包范围以外工程项目而产生的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告***应当承担举证不能的法律后果。综上，原告***的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***全部诉讼请求。

本案受理费减半收取计3265元，全部由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审 判 员　　顾　琦

二〇二一年九月二十七日

法官助理　　杨梦娇

书 记 员　　胥　祎