河间市第一建筑安装工程公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀09民终6547号

上诉人（原审被告）：河间市第一建筑安装工程公司，住所地河间市曙光路。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：孙立强，公司职工。

委托诉讼代理人：***，河北一力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月6日出生，汉族，农民，住肃宁县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年4月25日出生，汉族，农民，住肃宁县。

上诉人河间市第一建筑安装工程公司因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

河间市第一建筑安装工程公司上诉请求：依法撤销肃宁县人民法院（2019）冀0926民初174号民事判决书，依法改判由被上诉人***承担还款责任。事实和理由：上诉人与被上诉人没有签订任何合同，上诉人是与***手中签订了***居第1、2、3、5号楼的石材安装工程。上诉人提供欠条不具有真实性，该欠条虽有***的签字，但***没有出庭应诉，被上诉人***不能提供具体施工量多少，如何验收核算，应具体提供相关施工的手续资料；该欠条没有上诉人单位盖章，也没有任何授权。不能够证实与上诉人具有关联性。被上诉人承揽石材安装是与***联系，被上诉人也起诉***，法院应当判***承担还款责任。此外，***还承揽了石家庄一建的工程，被上诉人***提供的欠条证据上不能证实是***居几号楼的石材安装工程施工，所以存在***施工了***承揽石家庄一建的工程。肃宁县人民法院（2019）冀0926民初174号民事判决书中只对上诉人的证据进行论述，而对上诉人提供的证据即肃宁县人民法院（2018）冀民初号民事判决书没有记载，该判决书已经发生法律效力，也认定了***是借用上诉人的资质承揽工程，***是实际施工人，应当承担还款责任。上诉人认为一审法院审理事实不清，适用法律错误，上诉人要求依法撤销肃宁县人民法院（2019）冀0926民初174号民事判决书。依法改判或发回重审。

***辩称：肃宁县***居小区干的石材安装工程，干的是河间一建的活儿，肃宁县法院开庭的过程中，我已经把所有证据交到法院，包括河间一建给***出具的聘书、授权委托书等全都提交法院了。另外，***本人不具备承接该工程的能力，***就是河间一建的人。所以责任应该由一建公司承担，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

***未提出任何书面或口头的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判今被告给付工程款31万元及相关违约金。

一审法院认定事实：2015年5月10日***以“河间市第一建筑安装工程公司”名义与***签订合同书，商定原告***承包肃宁县***居5#、2#、1#、3#楼内、过门石，门厅石材，台阶踏步，西面商铺外墙干挂石材。承包方式为包工包料，各类材料、机械、人工费及辅料。工程总数量按乙方总体实际测量，安装数量付款。2018年2月13日***以“河间一建”名义为原告手写欠条一张，内容为：“欠条欠***石材工程款31万元正***居工地（叄拾壹万元整）2018.2月13号河间市一建***”。

法院调取了案号为（2019）冀0926民初218号案齐建民诉河间市第一建筑安装工程公司、河北兴宁房地产开发有限公司为建筑工程施工合同纠纷一案中，河北兴宁房地产开发有限公司提交的河间市第一建筑安装工程公司2013年9月10日出具的授权委托书一份，内容为：“授权委托书本授权委托书声明：我***系河间市第一建筑安装工程公司的法定代表人，现授权委托河间市第一建筑安装工程公司的***为我公司代理人，参加***居一、二标段工程管理，代理人在工程管理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权。特此委托。代理人：***性别：男身份证号码：。原告主张违约金按照法律规定，约定2016年春节前给付，一直不给，没有办法才写的欠条。

一审法院认为：施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。本案被告***与河间市第一建筑安装工程公司于2013年11月21日签订的***居第一标段、第二标段工程项目目标管理责任书，河间一建公司授权委托***为***居施工第一标段、第二标段工程项目责任人，全面负责项目经理部的各项经营管理工作。原告有理由相信***可以代理被告河间市第一建筑安装工程公司签订涉及***居施工第一标段、第二标段的工程的分包合同并进行分包合同工程款的结算，即使河间市第一建筑安装工程公司未授权***与原告签订分包合同，***的行为亦构成表见代理，该代理行为有效，***与原告签订的涉案合同权利义务应由河间第一建筑安装工程公司承担。原告主张河间第一建筑安装工程公司给付工程款的诉讼请求，予以支持。如河间第一建筑安装工程公司认为***超越代理权、无代理权对外签订合同造成了河间第一建筑安装工程公司的损失，可另行向***主张。原告没有提交证据证实双方约定了工程款的给付日期，故违约金可自原告起诉之日即2019年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十九条、第五十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告河间市第一建筑安装工程公司在本判决生效之日起十日内给付原告***款310000元及违约金（自起诉之日2019年1月30日起按照中国人民银行银行同期同类人民币贷款利率支付利息至实际清偿之日止）。

本院二审期间，上诉人提交2015年12月19日***给上诉人出具的承诺书一份证实案涉款项***已承诺由其本人承担。被上诉人***质证认为：一审中上诉人也没有提交承诺书，对该承诺书的真实性和关联性均不予认可。***系本案当事人，就案件事实部分的意见应以其出庭陈述的内容为准。该证据不属于书证或证人证言，且不属于二审中的新证据。故本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人***系接受上诉人的委托为***居施工地第二标段工程项目责任人，全面负责项目经理部的管理工作，其与被上诉人***签订合同及结算等行为，均系履行的代理人的行为，有委托书及一审庭审笔录予以证实。***为被上诉人出具欠条确认拖欠工程款数额。且欠条中载明“***居工地”“河间市一建”。故一审法院认定***与***之间建设工程施工合同权利义务应由河间市第一建筑安装工程公司承担并无不当。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。

本案二审中，河间一建以其与兴宁公司给付工程款一案为由申请本案中止审理。经审查，本案并不以河间一建与兴宁公司的案件审理结果为前提，对河间一建中止审理的请求本院不予支持。

综上所述，河间市第一建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由河间市第一建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员付毅

二〇一九年九月二十九日

书记员*静