永康市土地开发整理中心、**建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终1101号

上诉人（原审被告）：永康市土地开发整理中心，住所地浙江省永康市花园大道309号。

负责人：叶勇战。

委托诉讼代理人：林思璐，浙江航正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕海燕，女，1973年10月19日出生，汉族，住浙江省永康市，系永康市土地开发整理中心工作人员。

被上诉人（原审原告）：**建，男，1974年12月6日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：厉明侠，浙江策道律师事务所律师。

原审第三人：浙江江信建设工程有限公司，住所地浙江省金华市李渔路968号丹桂苑1号楼二楼。

法定代表人：姜关林。

上诉人永康市土地开发整理中心因与被上诉人**建及原审第三人浙江江信建设工程有限公司（以下简称江信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永康市土地开发整理中心上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回**建的一审诉请；由**建承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、永康市土地开发整理中心不应承担向**建支付欠付工程价款的责任。一审法院认定“案涉工程现已经验收合格，对于余款429264元，《施工承包合同》约定的付款条件已经具备”，系事实认定错误。永康市土地开发整理中心与江信公司签订《施工承包合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行。在江信公司违约的情况下，永康市土地开发整理中心可按约定追究其违约责任，并可对江信公司或其他权利人基于该《施工承包合同》的主张进行违约抗辩。根据《施工承包合同》约定，江信公司是施工人，不允许转包（包括分块转包），否则视作违约，没收保证金及已建工程的工程款，终止合同。一审法院认定江信公司非法转包的情况下，即江信公司应当承担违约责任，永康市土地开发整理中心有权没收保证金及已建工程款，因此剩余工程款429264元作为江信公司应承担的违约金，已由永康市土地开发整理中心没收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，在永康市土地开发整理中心没有欠付江信公司工程款的前提下，永康市土地开发整理中心不应向**建承担付款责任。二、一审法院认定**建为实际施工人依据不足。**建在起诉时明确江信公司下落不明且征信状况恶化，但在一审庭审时却提供了江信公司在2019年9月20日出具的证明。在一审法院追加江信公司为第三人后，江信公司于2019年12月12日提供一份答辩状，证明**建是实际施工人。上述书面材料没有法定代表人的签字。书面材料与其起诉状的陈述明显矛盾，对书面材料的真实性无法确认，存在恶意串通逃避债务或非江信公司真实意思的虚假陈述。**建明确其提供的证人均系其雇佣人员，具有利害关系，**建未提供雇佣、承包或支付费用的证据佐证证人是雇工或承包的事实，证人证言前后矛盾，证人之间证言矛盾，不能证明**建是实际施工人的事实。三、一审法院认为“不宜将案涉工程价款认定为**建的非法所得”是错误的。即使**建被认定为实际施工人，也应当依法收缴违法所得。违法所得是基于其违法行为获得非法利益，并非以非法转包行为导致不合理的增加工程价款损害永康市土地开发整理中心利益为前提。一审庭审中，**建明确要支付给江信公司挂靠费用2万元，已支付1万余元。虽然**建回避非法所得的数额，但非法所得事实是明确的。一审法院任意突破合同相对性，主观认定实际施工人，并由永康市土地开发整理中心承担付款责任，实际是将非法行为合法化，损害国家利益。江信公司与**建签订的《工程转包合同》无效，就**建的非法所得，人民法院应依法予以收缴。四、一审法院适用法律错误。

**建辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审驳回永康市土地开发整理中心的上诉请求，维持原判。

江信公司未作陈述。

2019年10月22日，**建向一审法院起诉请求：由永康市土地开发整理中心向**建支付工程款429264元。

一审法院认定事实：2012年7月9日，江信公司中标取得永康市舟山镇前村村土地开发项目的承包权后，就承包事项与永康市土地开发整理中心签订了一份《施工承包合同》。合同第4.3条约定，竣工验收后付至总造价的95%，待工程正常运行一个生产周期后付清工程款。第7.2条约定，乙方必须是工程直接实施者，不允许转包（包括分块转包），否则视作违约，没收保证金及已建工程的工程款，终止合同。2012年8月1日，江信公司与**建签订一份《工程转包合同》，约定将上述工程以包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干的方式进行施工。后**建组织人员、材料进场施工。2014年施工完成后，永康市土地开发整理中心于2016年委托相关单位对工程造价进行结算审定，并由受托单位于2016年2月27日出具了一份《工程造价咨询报告书》，报告书确定案涉工程审定金额为974521元。另外，案涉工程经组织验收，存在一些问题，后**建作为报告人（江信公司也在报告人处盖章）于2018年9月18日出具了整改报告，表明已经将验收问题整改完毕。就案涉工程，永康市土地开发整理中心已在2014年1月份支付57万元工程款。案涉工程现已经验收合格，对于余款429264元，《施工承包合同》约定的付款条件已经具备。

一审法院认为，永康市土地开发整理中心与江信公司签订的《施工承包合同》合法有效，江信公司与**建签订的《工程转包合同》属非法转包，应当认定为无效合同。**建系案涉工程的实际施工人，永康市土地开发整理中心系发包人，根据审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释二第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告的，在查清发包人欠付工程价款的数额后，由发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，因此**建可依法向永康市土地开发整理中心主张工程款。现经**建实际投入施工后，案涉工程已经验收合格并交付投入使用，永康市土地开发整理中心对欠款数额429264元也无异议，故永康市土地开发整理中心理应依法向**建承担支付上述欠款的民事责任。对于永康市土地开发整理中心收缴非法所得的抗辩意见，合同法第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，**建实际付出相应劳动并交付合格成果，永康市土地开发整理中心也没有证据表明该非法转包行为导致存在不合理的增加工程价款等损害利益的情形，因此一审法院认为不宜将案涉工程价款认定为**建的非法所得，对永康市土地开发整理中心的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：由永康市土地开发整理中心支付**建工程款429264元，款限判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3869元（已减半收取），由永康市土地开发整理中心负担。

二审中，各方当事人均未向本院提供证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、**建是否系实际施工人。二、一审判决永康市土地开发整理中心支付**建工程款429264元是否正确。

关于争议焦点一，案涉工程由江信公司承包，永康市土地开发整理中心与江信公司签订的《施工承包合同》中，芦桂田作为江信公司代表在合同中签字，其后**建与江信公司签订的《工程转包合同》中，也是由芦桂田代表江信公司签字，并加盖江信公司印章；施工日志显示的填报人是**建；2014年1月份永康市土地开发整理中心开具57万元本票给江信公司后，江信公司将该57万元本票背书给**建，由**建收取了相应款项；**建在2018年9月份的整改报告中作为报告人签字；结合一审证人证言，上述证据相互印证，足以证实**建系涉案工程的实际施工人。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审庭审中，永康市土地开发整理中心对涉案工程已验收合格、欠款数额为429264元的事实均无异议，一审判决永康市土地开发整理中心支付**建工程款429264元并无不当。本案中，**建实际付出相应劳动并交付合格成果，永康市土地开发整理中心对欠款数额429264元亦无异议，**建并不存在非法所得，永康市土地开发整理中心关于要求收缴**建非法所得的主张，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7738元，由上诉人永康市土地开发整理中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　耘

审 判 员　　楼　晋

审 判 员　　胡　照

二〇二〇年六月十日

代书记员　　卢芷忻