某某与永康市土地开发整理中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省永康市人民法院

民事判决书

（2019）浙0784民初8534号

原告：***，男，1974年12月6日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托代理人：***、***，浙江策道律师事务所律师。

被告：永康市土地开发整理中心，住所地：浙江省永康市花园大道309号。

负责人：***。

委托代理人:楼建航，浙江航正律师事务所律师。

委托代理人：***，女，1973年10月19日出生，汉族，住浙江省永康市。

第三人：浙江江信建设工程有限公司，住所地：浙江省金华市李渔路968号***1号楼二楼。

法定代表人：***。

原告***为与被告永康市土地开发整理中心建设工程施工合同纠纷一案，于2019年10月17日向本院起诉，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，两次公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依法追加浙江江信建设工程有限公司为本案第三人参加诉讼。原告及其委托代理人***、被告的委托代理人楼建航均到庭参加诉讼。被告的委托代理人***第一次开庭到庭参加诉讼。第三人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉请求：由被告向原告支付工程款429264元。

事实与理由：2012年7月9日，经公开招投标，浙江江信建设工程有限公司(简称“江信公司”)以合同优惠率9.4%取得永康市舟山镇前村土地开发项目的建设施工权。双方签订施工合同，确定工程总金额为1919105.51元。后江信公司将中标工程全部转包给原告，原告实际于2012年10月开始购买沙石等材料并组织人员进场施工。现原告作为实际施工人已履行全部工程事项，且经永康市国土资源局、水务局等多个部门验收通过。2016年2月27日，被告委托浙江致远工程管理有限公司咨询工程结算审核，涉案工程造价为974521元及增加项目24743元，共计999264元，被告已支付570000元，尚欠429264元。现江信公司已下落不明且资信状况严重恶化，被告应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因工程款不能及时支付，原告拖欠着多个农民工工资，为维护原告合法权益、社会稳定，特向贵院起诉。

被告永康市土地开发整理中心答辩称：一、被告系与江信公司签订《施工承包合同》，原告不是该合同的主体。二、根据《施工承包合同》的约定，案涉工程项目不允许转包，且招投标文件对投标单位资质等级明确“要求投标单位具备金华市内的水利水电或市政工程施工总承包叁级及以上资质，项目负责人具备贰级及以上建造师资格或叁级项目经理资质”。原告主张江信公司将中标工程全部转包给其施工，是实际施工人，但江信公司和原告均没有向被告告知转包事项，原告也无证据证明其系实际施工人，无证据证明其对案涉剩余工程款享有排他性的权利。原告称江信公司下落不明、资信状况严重恶化，但并没有提供相应依据。即使转包合同属实，原告也没有建设施工的资质，违反法律规定，法院应依法收缴当事人的非法所得。综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人浙江江信建设工程有限公司提交书面意见称：2012年7月9日，江信公司与被告签订《舟山镇前村村土地开发项目》，2012年8月11日，江信公司将整体工程转包给原告，因此整个工程实际施工人确实是原告。原告自行组织相关人员、材料进行施工，劳务费、材料费均由原告支付，江信公司从未垫付过，整个工程都是原告与被告接洽。江信公司承诺不会向被告主张剩余工程款，剩余工程款由原告享有，拖欠农民工的工资等亦由原告支付，与江信公司无关。

原告***为证明其诉讼主张，向本院举证如下：

1、《永康市土地开发整理项目工程施工承包合同》复印件一份，用于证明江信公司承包项目的事实。

2、工程转包合同原件一份、施工日志复印件四份、江信公司的证明原件一份、存款分户明细查询原件一份、施工单位用款申请单复印件一份，用于证明原告系实际施工人的事实。

3、整改报告原件一份、验收单复印件一份，用于证明工程经整改后验收合格的事实。

4、工程结算报告原件一本，用于证明工程款是999264元的事实。

5、江信公司的工商登记信息一份及其执行结果查询一份，用于证明江信公司已经严重失信，且已经吊销的事实。

6、证人周某、黄某、任某的证言，用于证明原告是实际施工人。

被告永康市土地开发整理中心的质证意见：对证据1的真实性无异议，承包合同第七条第二项约定，案涉工程项目不允许转包，如转包，有权没收工程款。对证据2中的转包合同的真实性有异议，被告没有被告知这个工程已经被转包。如果转包成立，按照合同约定需要解除并终止合同。从付款来看，被告也是直接支付给江信公司。施工日志的真实性无异议，虽然有***的签字，但不能证明是实际施工人。证明的真实性无法确定，该证明与原告提交的证据是相互矛盾的。该证明是2019年9月20日江信公司出具，由此也表明江信公司并非像原告所述的下落不明。存款分户明细查询的真实性无异议，但不能就此认为原告是实际施工人。申请单的真实性无异议，这笔款项是付款给江信公司。对证据3、4的真实性无异议，证据表明是江信公司负责施工。对证据5的真实性无异议，虽然江信公司被吊销，但不能否认公司主体存在的事实。对证据6，三个证人都不能证明原告是实际施工人，证人陈述并不客观，只能证明证人在工地上有做过事情，而且是部分事情。虽然证人叫原告作老板，但可能是类似于证人一样的工作小团体或者作为管理者身份存在，并不能代表就是实际施工人的身份。

被告永康市土地开发整理中心为证明其抗辩意见，向本院提交了：承包合同、延期报告、招投标文件、投标卡等材料共23页，用于证明案涉工程需要相应施工资质，施工主体是江信公司的事实。

原告***的质证意见：对证据的真实性无异议，江信公司是有相应的施工资质，工程程序上也都是江信公司出面配合解决，但不能否认原告是实际施工人。

本院的认证意见：原告提交的证据1、3、4、5，被告对其真实性无异议，且与本案相关，本院予以认定。证据2中的施工日志、存款分户明细查询、施工单位用款申请单，被告对其真实性无异议，与本案相关，本院予以认定。工程转包合同及江信公司的证明，均系原件，加盖了江信公司的公章，且转包合同还有代表***的签字，而与被告签订承包合同的就是江信公司，且经手代表也是***，故被告有条件和能力证明盖章和签字的真实性，在被告未举证否定盖章和签字真实性的情形下，本院对工程转包合同及江信公司的证明形式真实性予以认定，且内容与本案相关，本院予以认定。证据6将结合其他证据予以综合认定。被告提交的证据，原告对其真实性无异议，与本案相关，本院予以认定。

本案中，双方的主要事实争议就是原告是否案涉工程的实际施工人。本院认为，案涉工程由江信公司承包，被告与江信公司签订有承包合同，***作为公司代表在合同中签字，其后原告与江信公司签订了《工程转包合同》，也是由***代表公司签字，并加盖江信公司印章，再结合施工日志显示的填报人是原告；2014年1月份被告开具57万元本票给江信公司后，江信公司将该57万元本票背书给原告，由原告收取了相应款项；原告在2018年9月份的整改报告中作为报告人签字；三个证人均称原告为老板等事实，能够相互印证表明原告实为案涉工程的实际施工人。

经审理，本院认定事实如下：2012年7月9日，江信公司中标取得永康市舟山镇前村村土地开发项目的承包权后，就承包事项与被告签订了一份《施工承包合同》。合同第4.3条约定，竣工验收后付至总造价的95%，待工程正常运行一个生产周期后付清工程款。第7.2条约定，乙方必须是工程直接实施者，不允许转包（包括分块转包），否则视作违约，没收保证金及已建工程的工程款，终止合同。

2012年8月1日，江信公司与原告签订一份《工程转包合同》，约定将上述工程以包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干的方式进行施工。

后原告组织人员、材料进场施工。2014年施工完成后，被告于2016年委托相关单位对工程造价进行结算审定，并由受托单位于2016年2月27日出具了一份《工程造价咨询报告书》，报告书确定案涉工程审定金额为974521元。另外，案涉工程经组织验收，存在一些问题，后原告作为报告人（江信公司也在报告人处盖章）于2018年9月18日出具了整改报告，表明已经将验收问题整改完毕。

就案涉工程，被告已在2014年1月份支付57万元工程款。案涉工程现已经验收合格，对于余款429264元，《施工承包合同》约定的付款条件已经具备。

本院认为，被告与江信公司签订的《施工承包合同》合法有效，江信公司与原告签订的《工程转包合同》属非法转包，应当认定为无效合同。原告系案涉工程的实际施工人，被告系发包人，根据审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释二第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告的，在查清发包人欠付工程价款的数额后，由发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，因此原告可依法向被告主张工程款。现经原告实际投入施工后，案涉工程已经验收合格并交付投入使用，被告对欠款数额429264元也无异议，故被告理应依法向原告承担支付上述欠款的民事责任。

对于被告收缴非法所得的抗辩意见，合同法第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，原告实际付出相应劳动并交付合格成果，被告也没有证据表明该非法转包行为导致存在不合理的增加工程价款等损害利益的情形，因此本院认为不宜将案涉工程价款认定为原告的非法所得，对被告的上述抗辩意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

由被告永康市土地开发整理中心支付原告***工程款429264元，款限判决生效后十日内履行完毕。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3869元（已减半收取），由被告永康市土地开发整理中心负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员***

二〇二〇年一月六日

法官助理施佳

代书记员***