***、佳木斯**建筑工程有限公司侵权责任纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑05民终738号 上诉人（原审原告）：***，女，1987年1月10日出生，汉族，黑龙江麦斯弗德生态农业科技有限公司员工，住哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：**，黑龙江双峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佳木斯**建筑工程有限公司，住所地佳木斯市东风区外环路东段。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人佳木斯**建筑工程有限公司（以下简称**公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服集贤县人民法院（2022）黑0521民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后依法组成合议庭，于同年11月2日、11月8日询问当事人。***及其委托诉讼代理人**，**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销集贤县人民法院(2022)黑0521民初1690号民事判决书，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、责任比例分担错误、判决错误。一、原审法院认定被上诉人施工过程中关于安全措施、设备等方面没有查清，通过上诉人举示的视频可以看出被上诉人在施工道路上仅是在行车道安装了硬挡板围栏，在行人一侧仅用软的网状围栏绑定在道路旁的树木上，而没进行封闭缝合。在原审庭审时被上诉人解释是为了方便工人施工，白天打开晚上缝合，而通过上诉人提供的事发早晨的监控录像可以看出是被上诉人早晨进行的缝合。通过这一细节可以看出被上诉人原审陈述是为了逃避责任，其真正的原因是被上诉人管理不善，造成上诉人受伤后毁灭证据的一种行为。同时被上诉人除上述防护措施外，没有任何警示标志及其他防护措施，根据《施工现场安全警示标志使用的规定》应当安装警示标志，并按GB2894-1996《安全标志》的规定进行安全设标的绘制，警示标志应当起到提醒人们对周围环境进行注意，以避免可能发生的危险，并应设置爆闪灯及反光牌，及设立安全通道等相关安全措施，上述事实原审法院没有查清，被上诉人也没有按规定设置安全防护设备设施，导致事故的发生。二、原审法院认定的责任比例不符合客观事实，属于主观臆断。原审法院认定上诉人承担80%责任，被上诉人承担20%责任，其认定责任比例的事实错误，对法律理解错误。首先从事实上看，被上诉人在施工时并没有尽到安全保障的义务，没有按规定在施工时设置安全的保障设施及警示标志和爆闪警示灯等设备，而上诉人是否携带照明设备同行，并不是造成事故发生的主要原因，因为被上诉人首先是在正常的公路上进行施工的，这样被上诉人就有义务在施工前进行公告。在施工时采取符合规定的防护措施。而通过原审时事故现场视频，可以确定被上诉人并没有采取符合规定的防护措施，才造成事故的发生，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任”。根据此条的规定也能看出被上诉人做为施工单位应当首先证明已经设置明显标志和采取安全措施，否则就应当承担赔偿责任。而本案原审法院却没按法律规定的内容进行判断，而是首先判断上诉人(人民群众)是否携带照明设备，这是对法律理解的错误。所以原审法院确定的责任比例严重失衡，将被上诉人(施工单位)应当履行的义务转嫁给上诉人(人民群众)，这样的认定并没有保护人民群众的合法权益，而是站在被上诉人的立场进行的认定，严重失衡，请求法院纠正。三、被上诉人应支付精神损害赔偿金，一审法院存在法律适用错误。1.《最高院人身损害赔偿司法解释理解与适用》p307-308指出，依据《民法典》第九百九十五条和第一千一百八十三条，受害人遭受精神损害，造成严重后果的，可以要求加害人给与精神损害赔偿，其中，凡是造成受害人残疾的，无论伤残等级如何，受害人所受的损害就是严重的精神损害，属于造成严重后果的情形。本案中，上诉人***被鉴定为9级伤残，其遭受严重的精神损害，属于上述造成严重后果可以请求精神损害赔偿的情形。2.从相关的判例来看，受害人未故意造成其自身伤残的情形下，法院均支持了精神损害赔偿，故本案根据上诉人***的伤残情况，主张精神损害赔偿金2万元。四、交通费原审法院没有认定5656元，有误。因上诉人在原审时已经提供了相关发票，并且说明了异地治疗发生交通费的经过，原审法院未予以支持，有误。五、原审法院就鉴定意见中体现上诉人还需后续诊疗的这一事实，并没有认定和阐述，待上诉人后续所产生的费用是否还可以继续向被上诉人主张权利，原审法院应当予以明确，这样才能保证受害者的合法权益。综上，请求法院依法查明案件事实，确定被上诉人的责任比例，充分保护上诉人做为行人的合法权益，并依法支持上诉人的上诉请求。 **公司辩称，不同意上诉人***的上诉请求。根据一审***及**公司提供的事发现场照片、视频，能够看到在施工过程中，**公司在人行道路的树木之间安装设立了软围栏，机动车道安装设立了硬围栏。同时，**公司在施工道路两端安装设立了前方施工警示牌。施工工程在2021年8月15日开工，本案事故发生在2021年10月13日，即案涉工程已施工2个月，***是在事故现场附近居住的居民，应当清楚此处正在施工，是施工现场。**公司在人行道路上设置的软围栏能够起到提示作用，软围栏距离施工形成的沟也有一定的距离，***应当知晓道路设置软围栏系提示不能通行，***应当在看到或触碰到软围栏后慢行并查明路况后选择通行道路，***未能谨慎查看，而穿行施工区域，其主观上存在过错，一审法院判决其承担80%责任并无不当。精神损害抚慰金，上诉人对于事故发生存在过错，同时，上诉人无证据证实精神遭受损害造成精神上的严重后果，原审判决不予支持精神损害抚慰金正确。交通费5656元，上诉人在原审中并未提交任何相关证据证实产生的实际费用，原审判决不予支持正确。鉴定意见书中体现***后续诊疗项目：左股骨远端骨折内固定物需住院手术取出，原审判决已写明***的左股骨远端骨折内固定物取出所需要费用，可待实际发生后按比例另行主张。原判决已对上诉人后续诊疗项目产生费用的权利主张明确说明，未损害***的合法权益。综上所述，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。上诉人的上诉理由不成立，应当判决驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失共计425153.46元，其中包括（1）残疾赔偿金（九级伤残）：33646元/年×20年×20%=134584元；（2）住院伙食补助费：100元/日×93日=9300元；（3）营养费：100元/日×93日=9300元；（4）误工费（自伤后270日）：213.65元/日×270日=57685.50元（批发和零售业标准）；（5）护理费（护理期限自伤后120日）：114.94元/日（居民服务业）×120日=13792.80元；（6）医疗费：97935.16元；（7）交通费：10036元（机票4380元、打车5656元）；（8）精神损害赔偿金：20000元；（9）鉴定费：4000元；（10）保全费：2520元；（11）***：66000元（共二次，54000元＋12000元）；2．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2021年**公司承包了集贤县农丰大街与奋斗路排水防涝设施建设工程项目，合同约定的工期为2021年8月15日至11月30日。施工过程中，**公司在施工路段沿马路中线纵向设置了彩钢板制作的硬围挡，在人行道边的树上沿人行道拉起了安全网制作的不足1.5米高的软围挡（人行道可正常通行），以围挡纵向封闭了作业路段作业区域内的半条马路。2021年10月13日凌晨天尚未亮时，***从封闭路段约中段位置的人行道一侧自两片软围挡中间没有完全缝合（上边缝合，下边没有缝合）的三角形缝隙中进入施工现场，且***没有使用任何照明工具。***进入施工现场不久便于4时34分时落入施工挖掘的管道坑中摔伤。后***被消防人员自坑中救出并被120救护车送至双鸭山双矿医院救治。***被诊断为左股骨髁上骨折（粉碎）、左股骨髁间骨折，住院37天后于2021年11月19日出院，住院期间长期医嘱要求为二级护理，普食。2021年12月2日，***第二次入住双鸭山双矿医院治病27天，于12月29日出院，左股骨髁上骨折术后、膝关节僵硬，住院期间长期医嘱要求为二级护理，普食。2021年12月30日，***入北京大学第三医院康复医学科住院治疗15天，于2022年1月14日出院，经诊断为左股骨远端骨折术后、创伤性关节炎、**疼痛、**关节功能障碍、平衡障碍、步行障碍、日常生活能力障碍、社会参与能力障碍，住院期间长期医嘱要求为二级护理，普食。2022年2月8日，***第二次入北京大学第三医院康复医学科住院治疗14天，于2022年2月22日出院，经诊断为左股骨远端骨折术后、疼痛、关节僵硬、左下肢运动功能障碍、平衡功能障碍、步态异常、日常生活活动能力障碍、社会参与能力障碍，住院期间长期医嘱要求为二级护理，普食。之后，***又在北京国***运动医学研究中心进行了5个月的康复锻炼。在诉讼过程中，***申请了司法鉴定。双鸭山市医程司法鉴定所作出的双医程［2022］临司鉴字52号司法鉴定意见书在分析说明中阐述：根据司法部发布的司规［2020］3号文件《法医类司法鉴定执业分类规定》（法医类司法鉴定执业分类规定）的相关要求，护理人数、再治疗费用及***用鉴定不属于司法鉴定的范畴。鉴定意见书评定***为：1、伤残等级：九级伤残；2、后续诊疗项目：左股骨远端骨折内固定物需住院手术取出；3、误工期：自伤后270日；4、护理期限：自伤后120日；5、***用：不予鉴定；6、后三次住院治疗的病情与本案摔伤之间有完全作用，原因力为100%。另查明，黑龙江省上一年度批发和零售业就业人员平均工资为77983元，即每天213.65元（77983元/年÷365天）；***任职的黑龙江麦斯弗德生态农业科技有限公司的经营范围主要包括：农作物种植技术开发、技术咨询、技术服务；豆类、油料、薯类、棉、麻，糖、烟草、中药材等种植；粮食及食品深加工；肥料制造：低温仓储；牲畜饲养和批发等。 一审法院认为，本案立案案由为违反安全保障义务责任纠纷。但违反安全保障义务责任是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务致人损害时，所应当承担的侵权责任。该案由项下只有经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷和群众性活动组织者责任纠纷两个二级案由，其并不适用于本案。而《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任”。本案应当适用该条规定，故本案案由应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。根据上述法律规定，在公共场所或者道路上进行地面施工作业时，设置明显标志和采取安全措施是施工人的法定义务，施工人对此负有证明责任。施工人设置的警示标志应当明显、醒目，足以引起他人对施工现场的注意，从而采取减速、绕行等安全应对措施。且施工人应当对警示标志进行合理的维护，确保其持续存在于施工期间。如果仅设置警示标志不足以保障他人安全的，施工人还应当采取其他有效的安全措施，如在施工现场设置保护围栏等。而在损害发生后，施工人只有举证证明其同时履行了设置明显标志和采取安全措施两项作为义务，才能够达到无过错免责的证明标准，即施工人要同时履行两种注意义务，二者缺一均推定过错成立。建办质〔2019〕23号文件即《住房和城乡建设部办公厅关于进一步加强施工工地和道路扬尘管控工作的通知》的第三条第一项要求：“对施工现场实行封闭管理。城市范围内主要路段的施工工地应设置高度不小于2.5m的封闭围挡，一般路段的施工工地应设置高度不小于1.8m的封闭围挡。施工工地的封闭围挡应坚固、稳定、整洁、美观”。本案中，**公司作为在道路上进行挖掘施工的施工人，应当严格按上述规定执行。但**公司施工路段在人行道一侧设置的不足1.5米高而且存在一定缝隙的软围挡，并不符合上述规定的要求。故**公司设置的硬围挡和软围挡虽然起到了警示作用，但其在采取安全措施这方面存在一定的不足，应当承担一定的过错责任。***作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道施工现场设置围挡的目的就是为了阻止非施工人员入内，***主动选择从没有完全缝合的软围挡的缝隙处进入施工现场，说明其在当时是能够看到软围挡的存在的，而且***进入施工现场后，在光线不足的情况下，并没有使用任何照明设备，以防止意外的发生，则其自身对于本案事故的发生也存在一定的过错责任。综合双方的行为，应当由***承担本次事故80%的责任，由**公司承担20%的责任，即由**公司对***的合理损失承担20%的赔偿责任。***的合理损失认定如下：一、残疾赔偿金：134584元，**公司无异议。二、住院伙食补助费：***主张为100元/日×93日=9300元，**公司对此有异议，主张每天最多应为50元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据本地的实际情况，以每天50元为宜，***四次住院共计93天，故***的住院伙食补助费应为4650元（50元×93天）。三、营养费：***主张为100元/日×93日=9300元，**公司对此有异议。人身损害司法解释第十一条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。***四次住院，长期医嘱均要求普通饮食，***未提供证据证明其需要另外加强营养，故***的此项请求没有事实及法律依据，不予认定。四、误工费：***主张为213.65元/日×270日=57685.50元，按批发和零售业工资标准计算，**公司对此有异议。人身损害司法解释第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***提供了一份黑龙江麦斯弗德生态农业科技有限公司于2022年7月26日出具的误工证明，内容为：***受伤前一直在我单位工作，系我单位职工，月平均工资7000余元，因其于2021年10月13日清晨4时16分左右路经集贤县福利镇奋斗路时发生事故受伤住院治疗，一直未能工作，停发其未上班期间的工资。因***未提供其他关于工资收入的证明，其依据批发零售业工资标准主张误工费，符合法律规定，应当予以认定。五、护理费（护理期限为自伤后120日）：13792.80元，**公司无异议。六、医疗费：97935.16元，**公司无异议。七、交通费：***主张为 10036元（机票4380元、打车5656元），**公司对此有异议。***仅提供了***和陪同人员的四张机票，共计4380元，**公司对四张机票无异议，故***的交通费应为4380元；八、精神损害赔偿金：***主张为20000元，**公司对此有异议。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。本案中，***本人对于自身损害结果的产生应当承担主要责任，结合***和**公司各自的过错程度以及上述法律规定，对于***主张的精神损害赔偿金不予支持。九、鉴定费：4000元，**公司无异议。十、保全费：***因本案诉讼产生保全费 2520元，虽然**公司对此有异议，但此款系***的实际的合理支出，应当予以认定。十一、***：***主张为66000元，**公司对此有异议。虽然司法鉴定意见书中对于***没有给予鉴定，但其原因只是因为此项不属于司法鉴定的范畴，而非***不需要进行康复治疗。***提供了北京国***运动医学研究中心出具的两张正规票据，金额分别为54000元和 12000元，结合***在北京国***运动医学研究中心进行康复锻炼的事实，对此款应当予以认定。以上共计385547.46元，应由**公司承担其中的20%，即77109.49元（385547.46元×20%）。另外，***的左股骨远端骨折内固定物取出所需要的费用，可待实际发生后按比例另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千二百五十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条第一款、第二款、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、佳木斯**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***77109.49元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7677.30元（***已预交），由***负担5949.56元，由佳木斯**建筑工程有限公司负担1727.74元。 本院二审期间，***提交证据一、案发地点的照片两张，视频一份。旨在证明案发地点没有封闭围挡，没有警示标志，没有爆闪灯及夜间提示灯牌，同时按照原审法院引用的建办质23号文件，其封闭围栏不坚固不稳定，才造成此起事故的发生，被上诉人应该承担主要或者全部责任。受害人的身高只有1.52米，通过第二张照片可以看出施工单位设置的通行路段没有通行标识，每一段都有空网，所以行人很难判断。我方提交的证据一是对一审证据的补足，也是为了法官能看清现场究竟是什么样。证据二、判例两份，证明在其他同类案件中法院认定施工单位所设置的围栏应该起到阻止车辆及行人进入的安全措施，否则应当承担主要或全部责任，结合本案施工单位应当承担全部或主要责任。证据三、2021年实施的国家公路防护栏标准，施工现场安全警示标志使用规定。证明被上诉人作为施工范围没有按照规范安置防护栏及安全警示标志，才造成此次事故的发生。应当首先设置封闭硬性围栏，且设置通行道路，在通行道路处设置警示和提示标志，晚上应有爆闪灯及反光牌。白天应有硬性围栏、通行标志和警示标志。包括围栏的高度都有明确的规定，详细见规范。证据四、交通费发票两份，证明上诉人在北京的治疗期间所发生的费用5657.28元，一审开庭时也是通过微信给法官的，但是没有经过质证，所以没有支持。这是对一审证据的补充。 **公司质证：证据一不属于新证据，上诉人在原审中已提供过现场的视频及照片，上诉人今天提供的证据一中的视频并不是上诉人掉入坑中的事发地点，通过视频能够看到人行路边的软围栏上方已经用铁丝加固，软围栏距离人行道路边有10多公分的距离，人行路边距离沟还有15公分的距离，如果上诉人不是弯腰是不能通过软围栏进入施工现场的。证据一中的照片也证实**公司已经设立了正常的人工通道，可供行人通行穿越马路；对证据二的关联性有异议，两份判例中事故发生的具体经过及情节与本案不一致，无法作为参考的依据。被上诉人在人行道上设置的软围栏的目的即阻止行人进入施工现场，已起到了安全警示作用；对证据三真实性没有异议，对关联性有异议，被上诉人在施工过程中在马路中间已经设置了硬围栏，阻止车辆正常通行，在人行道边设置了软围栏，施工项目监理单位对施工项目进行巡检时，对发现的问题及情况会在巡视记录中记载，监理单位未向被上诉人公司出具过整改通知，因此，被上诉人公司设置的安全围挡符合施工项目的要求，被上诉人公司在施工路段的两端已经设置安全警示牌及爆闪灯，已尽到了安全提示的义务；对证据四发票真实性没有异议，***提供了当时打车付款的凭证，我方认可。本院对***提供证据认定如下：庭审中播放双方当事人出示的现场录像，内容一致，故对证据一的真实性及证明问题予以确认；对证据二法院的民事判决书的真实性予以确认；**公司对证据三的真实性无异议，本院予以确认；审理中***提供交通费票据及明细，**公司无异议并同意给付该5657.28元交通费，本院予以确认。 本院经审理查明，庭审中播放双方当事人出示的事故发生时的监控录像，录像显示施工路段黑暗且没有设置警示标志，**公司亦认可事故当日天亮后将***进入的三角形缝隙软网进行了全面缝合；***当庭提供了其治疗期间所发生交通费5657.28元的票据及明细，**公司同意给付。除此，对一审查明事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任”。根据上述法律规定，在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施的，设置明显警示标志和采取安全措施是施工人的法定义务，施工人对此负有证明责任。**公司主张施工中在设置了安全警示标志，事发当时有爆闪灯，对此未提供证据予以证明。同时，一审法院依据建办质〔2019〕23号文件认定**公司施工路段在人行道一侧设置的不足1.5米高而且存在一定缝隙的软围挡，并不符合规定的要求，且**公司称软围挡的缝隙是白天方便施工人员通行，晚间缝合，但该软围挡的缝隙是**公司在事发当日天明后全面缝合，综合一、二审查明事实，足以认定**公司在事故发生时没有设置明显警示标志和采取有效的安全措施，对***的损害发生应承担主要责任，即70%；***作为具有完全民事行为能力的自然人，在黑暗中行走时未使用任何照明设备进入施工场地，对其损害发生未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应自负30%责任。关于***上诉主张给付精神损害赔偿金，因其伤残等级为九级，尚需再次行固定物取出术，依法应视为对其造成一定程度的精神损害和肉体痛苦，其主张精神损害赔偿金符合法律规定，但其要求的20000元数额过高，本院予以调整为5000元。双方当事人对一审判决认定的其他赔偿项目、赔偿标准及赔偿数额385547.46元无异议，本院予以确认。**公司同意给付***治疗期间发生的交通费5657.28元，故共计赔偿损失费用为391204.74元，**公司应承担278843.32元（391204.74元×70%+5000元）。 综上所述，***的上诉部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销集贤县人民法院（2022）黑0521民初1690号民事判决； 二、佳木斯**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***各项损失费278843.32元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7677.30元，由佳木斯**建筑工程有限公司负担5035.27元、***负担2642.03元；二审案件受理费7677.30元，由佳木斯**建筑工程有限公司负担5035.27元、***负担2642.03元。 本判决为终审判决。 审判长　岳　明 审判员　刘　璐 审判员　*** 二〇二二年十一月十六日 书记员　***