大同市银河钢结构工程有限责任公司与大同市城区国新能源煤炭运销公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）同商终字第4号

上诉人（原审原告、反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司，住所地大同县党留庄乡马连庄村。

法定代表人刘春付，总经理。

委托代理人白东，山西宝翰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）大同市城区国新能源煤炭运销公司，住所地大同市新华街桥北。

法定代表人张春，总经理。

委托代理人路雅琪，山西北岳律师事务所律师。

原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司（以下简称银河公司）与被告（反诉被告）大同市城区国新能源煤炭运销公司（以下简称国新公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由大同市南郊区人民法院于2013年11月15日作出（2012）南商初字第66号民事判决。判后双方均提出上诉，本院于2014年1月27日作出（2013）同商终字第23号民事裁定，认为原判违反法定程序，裁定撤销原判，发回大同市南郊区人民法院重审。后该院于2014年10月15日作出（2014）南商初字第63号民事判决，宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银河公司的法定代表人刘春付及其委托代理人白东、上诉人国新公司的法定代表人张春及其委托代理人路雅琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

银河公司在一审中起诉称：2008年1月22日，原、被告之间签订了《挡风抑尘墙制作安装合同》，合同约定，原告为被告施工建设大同市古店煤站挡风抑尘墙，工程地点大同市南郊区古店镇，工程总造价大包干工程总造价2000000元。2008年9月5日，双方又签订了《补充协议》，合同签订后，原告履行了全部合同义务，被告先后支付工程款1400000元，尚欠600000元未付，后增加工程量，计款16666.80元，共计616666.80元未付。按合同约定工程完工后，并交验收合格给付全部工程款，被告却没有按合同约定日期给付应付工作款，故应当支付逾期违约金138202.5元，故诉至人民法院，请求判令：被告支付工程款61666.8元及违约金138202.5元。

国新公司在一审中答辩称：合同约定的工程大包干价格2000000元不能增减，原告没有按合同约定履行全部合同义务，本案诉争的工程项目并未经双方验收合格，答辩人不存在违约行为，原告请求支付工程款及违约金的请求，不应得到法律的支持。

国新公司在一审中反诉称：2008年1月22日，反诉原、被告签订了《挡风抑尘墙制作安装施工合同》，合同约定，由反诉被告承揽反诉原告的大同市古店煤站挡风抑尘墙工程项目。承揽方式为包工包料，并负责设计，工程总造价2000000元，其中土建部分720000元，钢架结构部分1280000元。工期三个月，即从2008年4月至6月底，质量要求必须符合国家建筑工程规范，验收由反诉原、被告及市环保部门共同验收。合同并约定：工程质量不符合合同规定，反诉被告无偿修理或返工，保修期为十年。如工程不能按合同约定交付使用，对方承担预付工程款总额的同期银行贷款利率违约金。2008年9月5日，双方再次签订了《补充协议》，约定钢架进场安装期费用由1000000元调整为500000元，工期延至2008年12月31日。合同签订后，反诉被告进行了工程设计，并进行施工，反诉原告实际向反诉被告支付工程款1400000元，但反诉被告未全部履行合同义务且施工工程存在严重质量问题（墙裂、排水不合理、地基下陷等），以致环保验收不能通过，反诉原告多次要求反诉被告完善工程，反诉被告多次推诿。无奈之下，反诉原告自行进行工程返修，支出费用225000元，故诉至人民法院，请求判令反诉被告：1、继续完成未完成的抑尘墙地基填埋、夯实及完善排水工程；2、支付未完工工程费57286.69元；3、支付修复费348185.1元；4、支付合同逾期违约金527585元及支付维修违约金405471.79元；5、本诉反诉的诉讼费由反诉被告承担。

银河公司在一审中针对反诉答辩称：反诉原告的反诉请求不能成立，反诉原告要求支付完善工程费用无事实和法律依据，排水工程及回填土并不在合同约定的范围，墙体裂缝等出现的问题请求法院调查问题原因。针对违约金主张，答辩人在合同履行过程中不存在违约行为，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。

一审法院审理查明：2008年1月22日，原、被告双方签订了《挡风抑尘墙制作安装施工合同》，合同约定，由原告（反诉被告）承揽建设被告（反诉原告）的大同市古店煤站挡风抑尘墙工程项目，承揽方式为包工包料，并负责设计，工程总造价2000000元，其中土建部分720000元，钢架结构部分1280000元，工期三个月，即从2008年4月至6月底，质量要求必须符合国家建筑工程规范，验收由原、被告双方及市环保部门共同验收，如工程质量不符合合同约定，由原告（反诉被告）无偿修理或返工，保修期为十年，如工程不能按合同约定工期交付使用，对方承担预付工程款总额同期银行贷款利率的违约金。2008年9月5日，双方再次签订了《补充协议》，约定钢架进场安装费用由1000000元调整为500000元，工期延至2008年12月31日。合同签订后，原告（反诉被告）进行了工程设计，并投入施工。被告先后共计向原告（反诉被告）支付工程款1400000元。双方分别于2008年11月26日、2010年7月10日、2010年7月10日组织三次工程验收，其中2010年7月10日的验收结果为，墙体钩缝未完成，基础添实，做下水工程，其余工程验收合格。另2010年7月10日对挡风墙面积及工程量增减验收为合格。2008年11月26日的验收结果为墙体未钩缝，基础周边未回填土，其余工程验收合格。另在诉讼过程中，经被告（反诉原告）申请，该院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心组织鉴定，山西家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：本案的诉争大同市古店煤场挡风抑尘墙工程与《方案图》设计有不符之处，修复费用348185.10元，未完工程费用57286.69元。因此，原告（反诉被告）实际完成的工程造价为1942713.31元，被告（反诉原告）实际支付工程款1400000元，尚欠542713.31元未付。

一审法院判决认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的《挡风抑尘墙制作安装施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的合同义务。本案诉争的大同市古店煤站挡风抑尘墙工程经鉴定，原告（反诉被告）实际完成的工程造价为1942713.31元，被告（反诉原告）实际支付工程款1400000元，尚欠542713.31元，该院予以支持。关于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付违约金138202.5元的请求，因被告（反诉原告）未按约定给付工程款，双方于合同中对违约金有明确约定，并不违反法律规定，原告（反诉被告）的主张在该约定范围之内，故该院予以支持。但该案起诉时间为2012年5月7日，利息的结算应该在2012年5月前，应该为62139.17元。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）继续履行合同，支付完善工程支出的费用225000元，因该费用系排水工程及墙内土方回填所支付的费用，该二项费用并不在合同约定及施工图纸设计的范围内，属合同外增加工程，不受双方签订合同约束，故该院不予支持。但原告（反诉被告）应对本案诉争工程在约定质量保修期内，继续承担维修义务。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付违约金336654元的请求，尽管双方于合同中对违约金有明确的约定，但被告（反诉原告）未及时支付所欠工程款亦有一定过错且违约金的性质应坚持补偿性为主，惩罚性为辅，应以给对方造成的实际损失为计算标准，不宜约定过高，结合本案的实际情况不应超过原告（反诉被告）未完工程造价，故该院支持被告（反诉原告）该请求为57286.69元。被告（反诉原告）提出的修复费348185.1元，支付合同逾期违约金527585元及维修违约金405471.79元，没有法律依据。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十三条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大同市城区国新能源煤炭运销公司于本判决生效后十五日给付原告（反诉被告）工程款542713.31元及违约金62139.17元；二、原告（反诉被告）于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）违约金57286.69元；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10421元，法院专递费120元，共计10541元，由原告（反诉被告）承担1314元，被告（反诉原告）承担9227元，反诉案件受理费4708元，由原告（反诉被告）承担1232元，被告（反诉原告）承担3476元，鉴定申请费54000元，鉴定人员出庭费1000元，共计55000元，由原告（反诉被告）承担27500元，被告（反诉原告）承担27500元。

银河公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判被上诉人在原判决基础上多支付工程款73953.49元，并向上诉人多承担违约金76063.33元，上诉人不承担违约金；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、原审法院认定被上诉人支付上诉人工程款542713.13元错误。原审法院对鉴定意见书予以采信不当，该鉴定程序违法，鉴定人没有到现场勘察，该鉴定意见不应作为定案依据。原审法院依据该鉴定书认定未完工部分工程量为57286.69元，从而核减上诉人的工程量显然不对。另在实际施工中新增工程量16666.8元，原审法院未做认定。总计少算工程款73953.49元。另依据合同的约定，被上诉人应向申请人支付延期付款的违约金，原审认定被上诉人向上诉人支付违约金62139.17元，少计算了76063.33元，二审应当予以改判。二、原审法院让上诉人承担违约金57286.69元错误。被上诉人拖欠上诉人工程款是不争的事实，是被上诉人违约在先，上诉人并没有违约行为，原审让上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。

国新公司针对银河公司的上诉理由答辩称：一、对银河公司上诉理由的反驳：1、上诉人关于一审法院采信鉴定意见书的异议不能成立；2、上诉人请求改判为答辩人在原判基础上多支付工程款73953.49元和多承担违约金76063.33元的事实依据不存在；3、上诉人提出改判不承担违约金的请求不符合法律规定，理应不能支持。二、一审判决认定事实不清，对合同内容定性不准确，对合同履行中究竟谁违约的事实没有认清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销。

国新公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人支付上诉人工程修复费用348185.10元和未完工程费57286.69元，并承担双方约定违约金933056.79元，其中逾期违约金527585.00元，维修违约金405471.79元；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、上诉人因被上诉人工程不符合约定的验收标准而使收取全部工程费的条件不成就，一审判决向其支付工程费显属不当。二、上诉人关于工程修复费用和未完工程费用及违约金的请求应当支持。三、一审判决关于“排水工程及墙体土方回填二项费用不在合同约定及施工图纸设计的范围内，属合同外增加工程，不受双方签订合同的约束”的认定是错误的。

银河公司针对国新公司的上诉理由答辩称：一、上诉人以支付工程款条件不成就为由拒付工程款无事实和法律依据。二、上诉人关于工程修复费用及未完工程费用是根据司法鉴定机构的鉴定结论，答辩人认为该鉴定书不应当作为定案依据。

双方在二审中均未提供新的证据。

本案的争议焦点是：1、国新公司是否欠银河公司工程款以及数额为多少？2、本案违约责任应当如何承担？

关于鉴定意见是否应予采信一节。银河公司认为鉴定过程中未通知其选择鉴定机构，且其中一位鉴定人员未到现场勘察，鉴定程序违法；鉴定中将回填土的取土义务加在了银河公司一方。国新公司认为鉴定意见合法，应予认定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案中，银河公司未能举证证明该鉴定程序严重违法，也未申请进行重新鉴定，故对其关于鉴定程序违法的主张本院不予支持，对该鉴定意见本院予以采信。

关于欠付工程款数额一节。银河公司主张合同约定的工程价格为200万元，此外还按照合同价格增加了30平米的工程，价款为16666.8元，扣除已付工程款140万元，国新公司仍欠616666.8元。国新公司认为应扣除工程修复费用348185.1元和未完工程费57286.69元。对此本院认为，双方合同约定的工程价款为200万元，扣除未完工程款价款57286.69元后，银河公司实际完成的工程价款应为1942713.31元。上诉人银河公司另主张16666.8元的新增工程款，未提供相应的证据予以证实，应当依照鉴定的工程价据实结算，故本院对该款项上诉请求不予支持。关于应否扣除鉴定意见确定的工程修复费用348185.1元的问题，本院认为，上诉人国新公司实际支出的该项费用为225000元，且该费用用于排水工程和墙内土方回填，双方合同内容及图纸并未包括该两项工程，国新公司亦不能证明排水工程和墙内土方回填属于双方合同约定的建设范围，故其主张扣除该项费用无相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于其他需修复的项目，一审法院认定由银河公司在保修期内承担维修义务并无不当，本院予以确认。

综上，本院经审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，双方签订的施工合同和补充协议系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，双方理应依约全面履行合同义务。因银河公司所交付的工程存在墙体未勾缝等不符合合同约定建设要求的情况，故国新公司要求其承担违约责任符合法律规定和双方合同约定，但就其主张的933056.79元违约金并未提供证据予以证明，一审法院酌情按照未完工程费认定违约金并无不妥，本院予以维持。因国新公司亦未按照合同的约定及时给付工程款，故亦应当承担相应的违约责任，一审法院依合同约定的银行同期贷款利率计算违约金并无不当，本院予以维持。

综上，一审法院认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。上诉人银河公司、上诉人国新公司的上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14261元，由上诉人大同市银河钢结构工程有限责任公司负担2925元（已交纳），由大同市城区国新能源煤炭运销公司负担11336元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苗建萍

审　判　员　　王艳宏

代理审判员　　郑　翔

二〇一五年六月五日

书　记　员　　魏捍军