湘11民终909号上诉人湖南零陵工业园区管理委员会因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘11民终909号

上诉人（原审被告）湖南零陵工业园区管理委员会。

法定代表人唐芙蓉，该管委会主任。

委托代人易达，湖南湘律律师事务所律师。

委托代理人蒋委蓉，系湖南零陵工业园区管理委员会副主任。

被上诉人（原审原告）周春生。

委托代理人郭文斌，湖南君义律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）永州市第一市政工程公司。

法定代表人张巧均，该公司总经理。

委托代理人杨扬，湖南诚信法律服务所法律工作者。

上诉人湖南零陵工业园区管理委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字1193号民事判决，于2016年4月1日向原审法院递交上诉状提起上诉，原审法院于2016年5月20日将案卷、上诉状等材料移送本院。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月1日下午在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人湖南零陵工业园区管理委员会的委托代理人蒋委蓉、易达，被上诉人周春生的委托代理人郭文斌，被上诉人永州市第一市政工程公司的委托代理人杨扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2009年1月10日被告湖南零陵工业园区管理委员会（甲方）与第三人永州市第一市政工程公司（乙方）签订了一份《湖南零陵工业园区芝山大道（南段）等建设工程项目招商引资开发建设合同书》，该合同书约定的主要内容为：1、项目名称：零陵工业园芝山大道（市一中至湘运公司路段口）、风荷路及部分土石方工程建设项目；2、项目总造价及融资金额：项目总造价约5,400,000元（以零陵区财政局审核的金额为准），融资到位资金3,500,000元以上（含3,500,000元）；3、工程预决算：零陵工业园芝山大道、风荷路及部分土石方工程建设项目预（决）算，按照”九五”市政定额（以区财政局投资评审中心核定为准）及湖南省永州市相关收费标准执行，材料、机械费和人工工资按永州市现行发布价进行调差；4、投资回报及支付方式：......工程完工结算后，2年内如未按约定付款，所欠工程款按同期商业银行贷款利率计付给乙方。2年后，仍未付清的，所欠工程款按银行同期同类贷款基准利率的2倍计付给乙方；5、其他事项：签订本招商引资开发建设合同书时乙方应交合同履约金500,000元，在乙方中标后履约金转为融资款、融资款全部到位后7日内甲乙双方签订正式项目代建承揽建设合同书，与该合同具有同等法律效力。原告周春生作为投资人在该合同书上签了名。2009年2月25日，湖南零陵工业园区管理委员会（甲方）与永州市第一市政工程公司（乙方）签订了一份《湖南零陵工业园区芝山大道（南段）、风荷路部分段及日升安置小区配套工程代建（施工）承包合同书》，该合同约定的主要内容与上述《招商引资开发建设合同书》的内容基本一致。另约定了工程（投资）款结算及回报：1、合同价款。本工程合同价款暂定为人民币5,400,000元；最终价款以实际工程竣工结算款为准；2、工程（投资）款结算（参照潇水西路，具体按以下条款报财政审核）：3.2.3按设计要求本合同工程全部完工，经竣工验收合格后，在30天内乙方向甲方提交一套完整、真实的竣工结算文件，甲方在《湖南省建设工程造价管理办法》中规定的时间内审核后，在15天内支付至审定工程款总额的95%，其余5%留作质保金，待质保期（一年）过后15日内支付给乙方。合同签订后，第三人组建了项目经理部，该代建工程由原告周春生进行全额投资，工程于2009年4月8日开始组织施工。2012年4月20日双方对已完成的工程进行了验收，并交付使用，2012年5月8日原告及第三人制作了总造价13,339,269.86元的结算书，并交与被告审核，但至今仍未有审核结果。被告按约共支付原告周春生工程进度款9,330,000元，退付原告融资款3,500,000元。该案在审理过程中，经原告申请，法院委托永州市华林司法鉴定所对由周春生施工的零陵区芝山大道南段、光明路、风荷路及别墅区土石方市政工程总造价进行了鉴定，结论为：市政工程总造价12,422,169.13元。被告尚欠原告周春生工程款3,092,169.13元未支付。在第三人怠于行使民事诉讼权利的情况下，原告诉至法院，要求判如所请。

原审认为：被告湖南零陵工业园区管理委员会与第三人永州市第一市政工程公司于2009年1月10日、2月25日分别签订的《芝山大道（南段）等建设工程项目招商引资开发建设合同书》、《湖南零陵工业园区芝山大道（南段）、风荷路部分段及日升安置小区配套工程代建（施工）承包合同书》是双方真实意思的表示，合法、有效；双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未按约支付所欠承建方工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。因原告也系涉案合同的一方当事人，在第三人怠于行使民事诉讼权利的情况下，原告具有向被告主张民事权利的诉讼主体资格，原告要求被告支付所欠工程款的诉请，符合法律规定，法院予以支持。工程总造价，合同双方虽约定以零陵区财政局审核的金额为准，但工程竣工验收后，原告及第三人按约将结算书送交审核近三年没有结果。应以法院委托中介机构的鉴定结论为准。故被告提出原告周春生不具有该案诉讼主体资格的抗辩意见，理由不充分，法院不予采纳；关于欠付工程款是否按同期银行贷款基准利率的2倍计算利息及应从什么时候开始计算利息的问题。根据合同第3.2.3条、第3.3条中的约定被告在工程竣工验收合格后，在30日内，乙方向甲方提交结算文件，甲方在《湖南省建设工程造价管理办法》中规定的时间（即30日）内审核后，在15日内支付至审定工程款总额的95%。二年内未付清的工程款按银行同期贷款基准利率计算，二年后仍未付清的工程款则按银行同期贷款基准利率的2倍计算。故被告应当从工程竣工验收之日（2012年4月20日）扣除提交结算文件期（30日）、审核日（30日）、15日支付日共75日后即从2012年7月5日起二年内（即2014年7月4日止）按银行同期贷款基准利率支付所欠原告工程款利息，从2014年7月5日起按银行同期贷款基准利率的2倍支付所欠原告工程款利息。原告要求按工程竣工验收之日起计息的诉请不符合合同的约定，法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南零陵工业园区管理委员会支付所欠原告周春生、第三人永州市第一市政工程公司工程价款3,092,169.13元二、被告湖南零陵工业园区管理委员会支付原告周春生、第三人永州市第一市政工程公司逾期给付所欠工程款的利息（以3,092,169.13元为基数，2012年7月5日起至2014年7月4日止按银行同期贷款基准利率计算，2014年7月5日起按银行同期贷款基准利率的2倍计算至该判决确定的自动履行届满之日止）；三、驳回原告周春生的其他诉讼请求；上述一、二项确定的义务，限在该判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,500元，由原告周春生负担12,625，被告湖南零陵工业园区管理委员会负担37,875元；鉴定费100,000元，原告周春生负担25,000元，被告湖南零陵工业园区管理委员会负担75,000元。

宣判后，上诉人湖南零陵工业园区管理委员会不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：

1、被上诉人周春生不具有本案的诉讼主体资格。本案中上诉人2009年2月25日只与被上诉人永州市第一市政公司签订了《零陵工业园芝山大道（南段），凤荷路部分段及日升安置小区配套工程代建（施工）承包合同书》根本不存在与被上诉人周春生签订任何合同，也未与周初生发生任何关系，在整个工程招标、施工、竣工验收、工程款的支付，都是上诉人与永州市第一市政工程公司共同完成的，故被上诉人不具有本案的诉讼主体资格；2、上诉人不存在拖欠周春生工程款及利息的问题。在上诉人与永州市第一市政公司签订的承包合同中，对工程总造价，双方在合同中明确约定以零陵区财政局审核的金额为准，但在工程竣工验收后，经区审计局审核的工程款为10,500,700元，扣除双方约定的工程5%的质保金，上诉人已经支付了9,330,000元，工程款基本结清，根本不存在拖欠周春生工程款的问题，故也自然不存在欠利息的问题；3、永州市华林司法鉴定所作出的工程造价鉴定意见书，不能作为本案判决的依据。本案中，合同当事人是上诉人与永州市第一市政公司，周春生不是合同的当事人，而华林司法鉴定意见书第一页却注明是周春生的委托而作出的鉴定，同时该鉴定书的内容也不客观、真实、公正故不能作为认定本案事实的依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人周春生的起诉。

被上诉人周春生答辩称：1、被上诉人周春生具有本案的诉讼主体资格。被上诉人周春生是零陵工业园芝山大道（南段），凤荷路部分段及日升安置小区配套工程代建（施工）承包合同工程的实际施工人。在具体的工程施工过程中履行了投资施工义务；2、华林司法鉴定所的鉴定意见结论能作为本案工程总造价认定的依据。本案中，对工程造价进行鉴定是原告、被告及第三人三方同意的，华林司法鉴定所是三方抽签选定的，鉴定结论送达给各方后，上诉人并没有提出重新鉴定。另外上诉人所称的财政评审结论自2012年至今仍未作出，一、二审开庭也未提供，且双方鉴定的承包合同中并没有明确约定以财政评审结论作为结算依据；3、上诉人应当支付周春生垫付工程款的本金及利息。支付工程款利息是双方在《零陵工业园芝山大道（南段），凤荷路部分段及日升安置小区配套工程代建（施工）承包合同书》第3.3条中明确约定的，是双方的真实意思表示，《最高人民法院建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人永州市第一市政公司同意被上诉人周春生的答辩意见。

二审期间，上诉人向本院提交证据五份。证据一，永州市零陵区人民政府常务会议纪要第15期，拟证明这个工程是经区委常委决定的，只是芝山路是代建工程。证据二，湖南零陵工业园工程招标书，拟证明该招标是540万元，超出部分应该按合同计算价格，招投标的540万元是不能重新计算价格的。证据三，承包合同书，拟证明合同中并没有周春生，我方与周春生没有发生任何关系，且合同是不能转包的，工程的结算具体以财政审核为准。证据四，委托书，拟证明我方是委托市政公司对工程进行评审。证据五，结算依据；拟证明我方与周春生在该条道路上没发生过任何关系。上述五份证据均证明1、上诉人与周春生没有任何关系，2、鉴定的结论上诉人也是有异议的，且上诉人当时有提出异议。

被上诉人周春生质证认为：证据一、真实性没有异议，关联性有异议，本案中财政中心一直没有出具评审结论是因为区政府与区委对招投标签订的代建施工合同书所约定的工程大部分都按照代建合同的约定进行结算，他们认为属于代建范围的是芝山大道南段，合同约定的都不属于代建范围，不属于代建范围的就不按合同办，该工程是经过招投标通过的，因此合同纪要与本案没有关系。证据二、真实性没有异议，关联性有异议，招标书上面没有规定过工程款的结算要以财政评审作为依据，证据三、一审已经提交，不属于新证据，在这份合同书上面也没有任何条款与约定是以财政评审做为结算依据；证据四、真实性没有异议，委托书与本案的结算没有关联性，不能证明工程款的造价就是1050万元，证据五、该份证据与本案没有关联性，证据中的工程量不是被上诉人施工的工程，真实性、关联性都不予认可。

被上诉人永州市第一市政工程公司同意被上诉人周春生的质证意见。

本院对上述证据经综合认证后认为：证据一，系零陵区人民政府常务会议纪要与本案并无关联，对该份证据本院不予采信；证据三，一审已提交，不属于新证据；证据二，证据四、证据五与本案并无关联，本院不予采信。

二审期间，被上诉人周春生、永州市第一市政工程公司未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议焦点为：1、被上诉人周春生是否具有本案的诉讼主体资格；2、上诉人是否拖欠被上诉人工程款；3、上诉人是否应当支付工程款利息。

一、关于被上诉人周春生是否具有本案诉讼主体资格的问题。本案中上诉人湖南零陵工业园区管理委员会虽未与被上诉人周春生签订工程施工合同，但被上诉人周春生是本案诉争工程的实际出资和施工人，上诉人与被上诉人永州市第一市政工程公司签订合同后，上诉人不但收取了被上诉人周春生预交的350万元工程融资款，而且在已支付的933万元工程款及退还350万元的融资款过程中均是由上诉人湖南零陵工业园区管理委员会直接支付给被上诉人周春生及其委派人员唐高峰的，有具体的领款凭单为证。同时，在具体的工程施工过程中被上诉人周春生履行了投资及施工人义务，被上诉人永州市第一市政工程公司对被上诉人周春生的身份也予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人有权对发包人提起诉讼。故对上诉人提出的被上诉人周春生不具有本案诉讼主体资格的上诉理由，本院不予支持。

二、关于上诉人是否拖欠被上诉人工程款的问题。本案中上诉人虽主张经零陵区审计局审核认定涉案工程款为10,500,700元，但一直未提供财政局评审结论等相关证据予以证实，此外，对涉案工程款进行鉴定是上诉人与被上诉人等三方同意的，委托永州市华林司法鉴定所进行也是由三方抽签选定的，鉴定结论送达各方后，上诉人湖南零陵工业园区管理委员会亦未申请重新鉴定，故永州市华林司法鉴定所作出的工程造价鉴定意见书程序及内容合法系有效司法鉴定结论。根据该司法鉴定结论涉案工程总造价为12,422,169.13元，除去上诉人已支付的工程款9,330,000元，上诉人还欠被上诉人工程款3,092,169.13元。一审法院依据该司法鉴定判决上诉人支付被上诉人周春生、永州市第一市政工程公司工程价款3,092,169.13元并无不当。故对上诉人主张其没有拖欠被上诉人工程款的上诉理由，本院不予采纳。

三、关于上诉人是否应当支付被上诉人工程款利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中根据《湖南零陵工业园区芝山大道（南段）、风荷路部分段及日升安置小区配套工程代建（施工）承包合同书》第3.2.3条、第3.3条中的约定被告在工程竣工验收合格后，在30日内，乙方（永州市第一市政工程公司）向甲方（湖南零陵工业园管理委员会）提交结算文件，甲方在《湖南省建设工程造价管理办法》中规定的时间（即30日）内审核后，在15日内支付至审定工程款总额的95%。二年内未付清的工程款按银行同期贷款基准利率计算，二年后仍未付清的工程款则按银行同期贷款基准利率的2倍计算。本案中工程竣工验收之日为2012年4月20日，扣除提交结算文件期（30日）、审核日（30日）、15日支付日共75日后即从2012年7月5日起二年内（即2014年7月4日止）按银行同期贷款基准利率支付所欠原告工程款利息，上诉人应当从2014年7月5日起按银行同期贷款基准利率的2倍支付所欠原告工程款利息。故对上诉人提出其不应支付被上诉人工程款利息的上诉理由，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人的上诉理由依法不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50,500元，上诉人湖南零陵工业园管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘久平

审　判　员　　李秋云

代理审判员　　王　荣

二〇一六年七月二十五日

代理书记员　　蒋　菲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。