双牌县建筑工程公司与宜章县农业发展有限公司、宜章县公路管理局及岳阳市公路桥梁基建总公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

湖南省宜章县人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)湘1022民初2098号

原告：双牌县建筑工程公司。

法定代表人：杨迪贵。

委托诉讼代理人：蒋建华，湖南路虎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹婵，湖南路虎律师事务所律师。

被告：宜章县农业发展有限公司。

法定代表人：黄海云。

被告：宜章县公路管理局。

法定代表人：谢木海。

上列被告共同委托诉讼代理人:黄玉东，湖南莽源律师事务所律师。

第三人:岳阳市公路桥梁基建总公司。

法定代表人钟勇。

原告双牌县建筑工程公司（以下简称双牌建筑公司）与被告宜章县农业发展有限公司（以下简称宜章农发公司）、宜章县公路管理局（以下简称宜章公路局）及第三人岳阳市公路桥梁基建总公司（以下简称岳阳路桥总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案。在审理过程中，原告双牌建筑公司于同年12月26日申请变更宜章农发公司和宜章公路局为被告、于2019年1月14日申请变更岳阳路桥总公司为第三人，本院予以准许。本院于2019年3月20日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告双牌建筑公司的委托诉讼代理人蒋建华，被告宜章农发公司、宜章公路局的共同委托诉讼代理人黄玉东到庭参加诉讼，第三人岳阳路桥总公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告双牌建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告宜章农发公司、宜章公路局共同向原告支付材料调差款3146072元及利息878929．49元（利息自2013年10月1日起暂计算至2018年10月31日，应计算至二被告付清全部材料调差款之日止，利息以中国人民银行同期同类型贷款利率为标准计算）；二、判令被告宜章农发公司、宜章公路局共同向原告支付窝工损失3723830元；三、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2009年4月29日，第三人岳阳路桥总公司被选定作为郴州市宜章白石渡至临武石桥头二级公路（宜章大道）工程施工第B合同段中标单位，合同总价为52828837元。2009年5月13日，第三人岳阳路桥总公司与宜章宜临公路建设开发有限公司签订《施工合同书》。2010年3月22日，第三人岳阳路桥总公司与原告签订《工程施工合作协议》，该工程由原告实际施工，2014年10月竣工验收合格。原告承建宜章大道B标段（K5＋130玉溪河大桥）过程中，为保证工程质量，该标段所采用的主材均使用了远高于预算价且质量更优的村料,另因材料价格及运费成本大幅上涨，直接影响预算价格。原告根据湖南省交通厅《关于在建重点交通基础设施建设主要材料进行价格调整的指导性意见》及相关规定，于2012年8月31日向宜章宜临公路建设开发有限公司提出《关于请求对玉溪河大桥材料价格调整的报告》，该报告由宜章宜临公路建设开发有限公司审核同意并报宜章县财政局审批。2013年9月30日，宜章县财政局、宜章县财政投资评审中心向宜章宜临公路建设开发有限公司下发宜财投字［2013］456号通知、宜财评审［2013］477号评审报告，评审审定金额均为3146072元。原告实际施工的宜临公路第B合同段自2009年7月3日开工，合同约定工期为24个月即应在2011年7月2日之前完成全部工程建设。因宜章宜临公路建设开发有限公司在动工前尚未解决征地拆迁问题导致该标段多处路段路基土石方工程严重超期，直至2014年10月才竣工交付，超期时间长达两年半，导致原告机械、设备、人工大量闲置与浪费，给原告造成了巨大经济损失，依《施工招标文件》对于拖期损失赔偿的规定，应赔偿原告相应的窝工损失。2016年9月20日，宜章县审计局作出的宜审报［2016］66号审计报告确认宜章大道第B合同段工程竣工结算审定造价为74476607．25元，该造价未包含上述材料调差价和窝工损失。上述材料调差价及窝工损失均系建设方宜章宜临公路建设开发有限公司未支付的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条的规定，原告可直接以发包方为被告主张权利，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。现发包方宜章宜临公路建设开发有限公司未经依法清算，予以注销，其行为违反了公司法及其司法解释的相关规定，被告宜章农发公司、宜章公路局作为该公司股东应对公司对外未清偿债务承担清偿责任。因此，上述材料调差价及窝工损失应由被告宜章农发公司、宜章公路局承担清偿责任。

被告宜章农发公司、宜章公路局答辩要点：一、宜章大道B标和省道324线三标工程，由岳阳路桥总公司中标。2009年5月13日，宜章宜临公路建设开发有限公司与岳阳路桥总公司签订了施工合同，工程于2012年9月26日交工验收，于2016年9月20日完成审计。2017年4月25日，宜章宜临公路建设开发有限公司与岳阳路桥总公司结清帐，且岳阳路桥总公司向宜章宜临公路建设开发有限公司承诺：“宜章大道B标和省道324线三标工程已全部结算完成，所有审计结果已确认，上述工程项目发生的债权债务由我公司承担，与宜章宜临公路建设开发有限公司无关”。同时，原告也并非案涉工程实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干间题的解释》第二十六条规定要求答辩人支付工程款；二、在宜章大道B标和省道324线三标工程合同期内，宜章宜临公路建设开发有限公司与原告无任何往来，且宜章大道B标和省道324线三标工程的施工合同书对合同纠纷处理有明确约定，是采用《公路工程国内招标文件范本》（2003年版），该范本67.3规定提交仲裁机构仲裁，而非诉讼；三、宜章大道B标和省道324线三标工程的施工合同书对调价约定为按政策调整。该项目系公路工程建设，材料调差严格执行公路工程建设费用增加和索赔的有关规定，采用《公路工程国内招标文件范本》（2008年版）的70条、53条，而非采取财政评审确定。由于按政策调整程序复杂、时间要求严格，本项目材料调差在建设过程中实行以奖代补，提交了县政府常务会研究，拿出了奖补方案，且当时已被该项目各施工单位认可，宜章大道B标和省道324线三标工程施工单位也领走了奖补资金，并通过了审计，故不应再次支付材料调差款及其产生的利息；四、窝工损失赔偿属建设费用增加，宜章大道B标和省道324线三标工程的施工合同书约定按《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）的51、53条办理，必须有依据、有申请赔偿时间的限制。原告提出的窝工损失依据施工招标文件20页47.1规定，拖期损失偿金为10000元/天，但这是业主约束施工单位无故拖延工期而采取的处罚，而非窝工损失的赔偿依据。综上，请求人民法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告的全部诉讼请求。

第三人岳阳路桥总公司未作陈述。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月29日，第三人岳阳路桥总公司中标省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段，合同总价为52828837元。2009年5月13日，省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3(B)合同段项目建设方（业主）宜章宜临公路建设开发有限公司与施工单位（承包人）第三人岳阳路桥总公司签订了《施工合同书》该工程于2009年6月开工。2010年3月22日，第三人岳阳路桥总公司（甲方）与原告双牌建筑公司(乙方)签订《工程施工合作协议》，该协议第一条约定：1、岳阳路桥总公司将中标省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段工程全部交由双牌县建筑公司施工，双牌县建筑公司以岳阳路桥总公司省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段成立项目经理部，隶属岳阳路桥总公司；2、双牌县建筑公司按包工、包料、包机械使用费的方式施工，并自筹资金，自主经营、自负盈亏、自担风险、全面负责本工程范围内的全部工作内容，承担本工程所有的税费，协调处理好政府主管部门和地方关系；3、双牌县建筑公司向岳阳路桥总公司交纳管理费用120万元（包干），该协议还对工程的资金管理、公章管理、合同工期、工程质量、结算方法、合同双方当事人的权利义务等进行了明确约定。2010年3月29日，原告双牌建筑公司与唐运彪签订了《工程施工合作协议》，原告双牌建筑公司以与唐运彪合作的方式将省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段工程全部交由唐运彪施工，并由唐运彪对该工程实行包工、包料、包机械使用费的方式施工，自主经营、自负盈亏、自当风险，全面负责该工程范围内的全部工作内容，承担该工程所有的税费等，约定原告双牌建筑公司与第三人岳阳路桥总公司签订的施工合作协议的有关条款对唐运彪同样适用并约束。省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3(B)合同段于2012年12月完工，2014年10月建设单位组织进行了竣工验收，工程质量等级评定为合格。2016年7月4日，宜章县审计局组织该局工作人员、施工单位代表、建设单位代表、协审单位代表进行了交换意见会议，对该工程的竣工结算审计的相关问题进行了讨论，其中，唐顺文作为施工单位代表参加并在纪要署名后附有对竣工结算审计的相关意见。2016年8月22日，宜章县审计局出具工程造价审计结果确认表，对工程造价最终价格出具了确认意见，第三人岳阳路桥总公司作为施工单位签字确认并盖有公司印章。2016年9月20日，宜章县审计局作出的宜审报［2016］66号审计报告确认宜章大道第B合同段工程竣工结算审定造价为74476607．25元。

另查明，2011年10月18日，宜章宜临公路建设开发有限公司决定采取以奖代补的方式解决路面、路基工程建设材料调差的问题，并作出《省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路暨宜章大道项目建设材料调差实施以奖代补方案》，该方案经宜章县人民政府第十五届四十一次会议研究通过，第三人岳阳路桥总公司享受以奖代补路面、路基工程建设材料调差资金1534472元。2014年4月8日，宜章宜临公路建设开发有限公司以宜临路建［2014］2号《关于增拨省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路暨宜章大道项目大中桥梁建设材料调差以奖代补资金的请示》向宜章县人民政府请求拨付，第三人岳阳路桥总公司获得以奖代补大中桥梁建设材料调差资金324017元。2017年4月12日，第三人岳阳路桥总公司向宜章宜临公路建设开发有限公司出具承诺书，承诺：“岳阳公路桥梁基建总公司在你公司承建的宜章大道B标和省道324线三标工程已全部结算完成，所有审计结果已确认，上述工程项目发生的债权债务由我公司承担，与宜章宜临公路建设开发有限公司无关”。2018年11月14日，宜章宜临公路建设开发有限公司向宜章县市场监督管理局申请办理了注销登记。被告宜章农发公司、宜章公路局系宜章宜临公路建设开发有限公司股东。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，第三人岳阳路桥总公司中标省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段项目，并与建设方宜章宜临公路建设开发有限公司签订建设施工合同，第三人岳阳路桥总公司为该施工合同的相对方。第三人岳阳路桥总公司承包该项工程后以合作的形式与原告双牌建筑公司签订《工程施工合作协议》，将省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段项目的全部施工转包由原告双牌建筑公司施工。该项工程被转包后，原告双牌建筑公司又以合作的形式再次转包。由此可见，原告双牌建筑公司既不是省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第3（B）合同段项目施工合同的相对方，也不是实际的施工人，因此，原告双牌建筑公司以实际施工人名义向发包方主张权利，其诉讼主体不适格，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。综上，依照《中华人民共和国民法民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告双牌县建筑工程公司的起诉。

案件受理费66042元退还原告双牌县建筑工程公司。

如不服本裁定，可在判决书收到之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　薛革平

人民陪审员　　邝光荣

人民陪审员　　彭华珍

二〇一九年五月九日

书　记　员　　曹启婷

附：相关法律条文及司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于适用解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。