（2016）湘11民终2546号上诉人双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院因与被上诉人双牌县建筑工程公司、原审被告双牌县卫生和计划生育委员会建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘11民终2546号

上诉人（原审被告、反诉原告）：双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院。

法定代表人：秦亮，该院院长。

委托诉讼代理人：汪顺生，湖南顺胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：双牌县建筑工程公司。

法定诉讼代表人：杨迪贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人刘海利。

原审被告：双牌县卫生和计划生育委员会。

法定代表人：尹忠邦，该委主任。

上诉人双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院（以下简称上梧江卫生院）因与被上诉人双牌县建筑工程公司（以下简称建筑公司）、原审被告双牌县卫生和计划生育委员会（以下简称卫计委）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2016）湘1123民初293号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上梧江卫生院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：1、一审认定涉案工程不存在转包错误；2、一审认定上诉人对被上诉人工程延期交付无异议不当；3、被上诉人延期交付构成违约，应按合同承担违约责任；4、工程款的支付要经过审计部门的审计和相关部门的审批，延期付款的责任不在上诉人。

建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

卫计委述称，同意上诉人的上诉意见。

建筑公司向一审法院起诉请求：由上诉人支付延期拖欠被上诉人工程款587,961.99的利息款73,018元。

一审法院认定事实：2009年7月11日，原告（乙方）双牌县建筑公司与被告（甲方）上梧江卫生院签订了1份《上梧江乡中心卫生院门诊综合楼建设合同书》，甲方将双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院门诊综合楼工程发包给乙方承建，总建筑面积约510平方米，工程造价按包工包料承建，不受材料价格的增减或其他政策性变动而变化，每平方米造价为908元（含水、电安装，塑钢门窗，水磨石地板）。该合同书第三条约定：工程付款方式及工程期限：1、该工程由乙方垫资施工，在一层主体工程竣工后，经卫生局项目办、主管领导审批、卫生院长签字后，由甲方付给乙方10万元，二层主体完工后，甲方付给乙方10万元，整个工程验收合格后，除该工程按5%作为质保金外，完工验收合格后付给乙方剩余工程款。若资金一时未到位尚欠部分，按银行同期贷款付给乙方。3、本工程按照有关工期定额规定，再结合本工程实际情况定为四个月，即从2009年7月15日至2009年11月15日竣工交付使用，每延期一天，扣人民币500元（工期为有效工期，如不可抗拒的自然灾害或甲方原因引起的超期，凭甲方签证，可以顺延工期）。合同还就其它事项进行了约定。合同签订后，原告方代表刘海利代表原告按约于2009年7月18日进场施工，双方无异议。在原告施工过程中，被告（建设方）对工程进行了部分设计变更，增加了项目、基础超深，工程量进行了增加等。该工程由原告垫资施工，于2010年1月28日竣工验收，并交付给被告。2010年8月10日，双牌县审计局对该工程进行了审计，上梧江卫生院门诊综合楼工程建筑面积659.24㎡，审定的造价为967,961.99元。在合同履行期间，原告方代表刘海利共领取如下工程款：2009年9月17日9万元；2009年11月1日10万元；2009年12月26日19万元；2010年10月22日19万元；2010年11月11日10万元；2011年9月28日25万元；2012年10月30日100,426元。前述款项刘海利共领取了工程款1,020,426元。因双方对逾期支付工程款利息给付的问题，双方发生争执，经原告多次催收未果，故原告诉至法院。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中被告上梧江卫生院作为发包人将上梧江瑶族乡中心卫生院门诊综合楼建设工程发包给原告建筑公司建设施工，被告有对竣工的工程按照合同约定的时间、方式完全履行支付工程款的义务。本案争执的焦点是：1、本案是否存在转包的问题。2009年7月11日，原、被告双方签订的《上梧江中心卫生院门诊综合楼建设合同书》系双方真实意思的表示，且不违反法律的规定，是合法有效的，双方应当依合同约定完全履行各自的义务。合同签订后，刘海利作为原告代表人进场施工，被告是明知的，并未提出异议，且工程款亦由刘海利领取，充分说明被告亦是事实上认可刘海利代表原告施工的。被告提出原告转包应承担违约责任的理由不成立。根据合同相对性原则，原告系向被告主张权利的适格主体。2、原告施工是否延期的问题。原告从2009年7月18日进场施工，2010年1月28日竣工，比合同中约定的2009年11月15日竣工多出了73天。但原告延期完工系被告对工程进行了设计变更、增加了项目、基础超深等原因所致，且当时双方对此并无异议，双方合作配合，故该责任不在原告，原告不承担延期完工的违约责任。被告上梧江卫生院提出要原告承担延期交付73天的违约金36,500元，不予支持。3、原告是否多领取工程款的问题。原告为修建被告上梧江卫生院门诊综合楼，自2009年9月17日至2012年10月30日共分7次共领取工程款1,020,426元，抵扣经双牌县审计局审计认定的工程款967,961.99元，多领取工程款52,464.01元。原告提供证据证实该款是领取2006年为被告上梧江卫生院修建办公楼的工程款。被告主张该款不是老欠款或者原告已全部领取2006年修建办公楼的工程款，被告应提供充分的证据予以证实，且原告领取2006年修建办公楼工程款的证据均在被告处，但被告未能提供，应承担举证不能的后果，故认定原告领取的工程款52,464.01元，不属不当得利款。被告反诉原告返还多领取的工程款94,165.91元的诉请，不予支持。4、被告上梧江卫生院是否逾期支付工程款（垫资利息）的问题。按照双方签订的合同第三条1项约定，全部工程款除该工程按5%的质保金48,398.10元（967,961.99×5%）外，在工程完工验收合格后全部付清。承建工程在2010年1月28日竣工验收合格交付。按照合同约定被告应在2010年1月28日前全部付清。本案中，被告在2010年1月28日前支付给原告的工程款共计38万元（即2009年9月17日9万元，2009年11月1日10万元，2009年12月26日19万元），除去总工程款967,961.99元5%的质保金48,398.10元，被告上梧江卫生院尚应支付原告的工程款539,563.98元（967,961.99元－38万元－质保金48,398.10元），但被告未按合同约定及时给付，系违约行为。因该工程系原告方垫资施工，且原、被告双方对垫资和垫资利息有约定，现承包人请求发包人按照合同约定返还垫资及其利息的，应予支持，双方约定的利息是按银行同期贷款利率计息，被告应给付原告垫资利息如下：1、2010年1月29日至2010年10月22日的利息为21,233.69元，计算方式为（539,563.98×5.4%÷365×266天）；2、2010年10月23日至2010年11月11日的利息为1019元，计算方式为〔349,563.98元（539,563.98－19万）×5.60%÷365×19天〕；3、2010年11月12日至2010年12月26日的利息为1684.73元，计算方式为（249,563.98×5.60%÷365×44天）；4、2010年12月27日至2011年2月9日的利息为1759.94元，计算方式为（249,563.98×5.85%÷365×44天）；5、2011年2月10日至2011年4月6日的利息为2738.8元，计算方式为（297,962.08×6.10%÷365×55天）；6、2011年4月7日至2011年7月7日的利息为4754.33元，计算方式为（297,962.08元×6.40%÷365×91天）；7、2011年7月8日至2011年9月28日的利息为4451.47元，计算方式为（297,962.08×6.65%÷365×82天）；8、2011年9月29日至2012年6月8日的利息为2210.80元，计算方式为（47,962.08×6.65%÷365×253天）；9、2012年6月9日至2012年7月6日的利息为227.06元，计算方式为（47,962.08×6.40%÷365×27天）；10、2012年7月7日至2012年10月30日的利息为929.35元，计算方式为（47,962.08×6.15%÷365×115天）。前述利息合计41,009.17元。因被告上梧江卫生院系独立法人，且《上梧江乡中心卫生院门诊综合楼建设合同书》系原告与被告上梧江卫生院所签，根据合同相对性原则，被告上梧江卫生院是合同义务主体，应承担民事责任，故被告上梧江卫生院应将拖欠原告的垫资利息41,009.17元给付原告。被告卫计委系被告上梧江卫生院的主管部门，但不是该案合同签订方，故在该案中不承担民事责任。综上所述，原告要求被告支付工程款利息（垫资利息）73,018元的诉请，予以部分支持，即被告上梧江卫生院给付原告建筑公司工程款利息（垫资利息）41,009.17元；被告上梧江卫生院反诉原告建筑公司承担违约金及返还多领取工程款的诉请，不予支持，对反诉原告上梧江卫生院的反诉请求应予驳回。被告卫计委“原告应当返还不当得利94,165.91元给建设方并承担建设方延期交付违约金36,500元”的辩称，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院给付原告（反诉被告）双牌县建筑工程公司工程款利息（垫资利息）41,009.17元。此款，限被告在本判决生效后10日内付清；二、驳回原告（反诉被告）双牌县建筑工程公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，由被告（反诉原告）双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院负担912元，原告（反诉被告）双牌县建筑工程公司负担713元。反诉案件受理费2913元，由被告（反诉原告）双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议焦点为：1、涉案工程是否存在转包和延期交付；2、被上诉人是否多领取了工程款；3、上诉人是否应承担逾期支付工程款的利息。

一、关于本案涉案工程是否存在转包和延期交付的问题。本案中上诉人与被上诉人对2009年7月11日双方签订的《上梧江中心卫生院门诊综合楼建设合同书》均无异议，且该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效协议。合同签订后刘海利虽不是被上诉人公司员工但作为被上诉人代表进场施工，上诉人是明知的，也未提出任何异议。况且本案工程款也是由被上诉人代表刘海利领取的，上述情况充分说明上诉人是认可刘海利代表被上诉人施工的，并不存在转包的问题。故上诉人提出被上诉人无实际施工，存在转包应承担违约责任的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。另外，被上诉人延期完工系上诉人对工程进行了设计变更、增加了项目、工程量增加等原因所致，且施工过程中双方当事人对延期均无异议。这一事实有工程质量签证单、建筑结构隐蔽工程验收记录、双牌县建筑设计室设计项目变更通知书为证。因此工程延期的责任不在被上诉人，被上诉人不应承担工程延期完工的违约责任。

二、关于被上诉人是否多领取了工程款的问题。本案中，上诉人提出被上诉人自2009年9月17日至2012年10月30日分7次共领取工程款1,020,426元，多领取了52,464.01元，应当予以返还，但被上诉人提出该笔款系2006年其为被上诉人上梧江乡卫生院建办公楼的工程款，且提供了相关证据予以证实。而且被上诉人领取2006年修建办公楼工程款的证据在上诉人处，但上诉人无正当理由不提交相应证据，应当承担不利的法律后果，故对该上诉理由本院不予支持。

三、关于上诉人是否应支付逾期付款的利息。根据双方签订的《上梧江中心卫生院门诊综合楼建设合同书》第三条的规定，该工程由乙方（被上诉人）垫资施工，主体工程竣工，经卫生局项目办、主管领导审批，卫生院长签字后，除该工程按5%作为质保金外，完工验收合格后付给乙方剩余工程款。若资金一时未到位尚欠部分，按银行同期贷款利率付给乙方。按照合同约定，工程竣工验收后，上诉人应于2010年1月28日前支付被上诉人工程款，但上诉人并未按约及时给付工程款，构成了违约，应当按照合同约定按银行同期贷款利率结算迟延支付工程款及运费的利息，故一审法院据此判令由上诉人给付被上诉人工程款及运费利息41,009.17元，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1625元，由上诉人双牌县上梧江瑶族乡中心卫生院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐向东

审　判　员　　刘志军

代理审判员　　陈　楠

二〇一七年一月二十二日

书　记　员　　周梅梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。