成都建邦置业有限公司与四川海洪建设工程造价审计事务所合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2014）成民终字第1091号

上诉人（原审被告）成都建邦置业有限公司。住所地：四川省郫县郫筒镇东大街693号1栋17层1703、1704号。

法定代表人沈荣可，执行董事。

委托代理人冯光，四川汇韬律师事务所律师。

委托代理人**，四川汇韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司。住所地：成都市青羊区青羊大道97号1栋15号1501、1502号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人姚石。

委托代理人***，四川高维律师事务所律师。

上诉人成都建邦置业有限公司（原成都广晟德天房地产开发有限公司，以下简称建邦公司）因与被上诉人四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司（以下简称海洪公司）合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人建邦公司委托代理人冯光、**，被上诉人海洪公司委托代理人**、*学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，海洪公司与建邦公司分别签订《明月湾畔一期别墅项目建设工程造价咨询合同》和《明月湾畔一期会所项目建设工程造价咨询合同》，根据合同约定，建邦公司委托海洪公司为建邦公司的明月湾畔一期A／B／C／D户型别墅和明月湾畔一期会所工程提供预算编制和阶段性结算审核等建设工程造价咨询服务。双方约定，对于明月湾畔一期A／B／C／D户型别墅建筑、安装工程的预算，造价咨询费4万元包干，对于该工程的阶段性结算，基本服务费按施工单位报送的结算书总金额的2‰执行，效益审核费按照审减（审增）金额的4%执行；对于明月湾畔会所建筑、安装工程的预算，造价咨询费6万元包干，对于该工程竣工结算审核，基本服务费按施工单位报送的结算书总金额的3‰执行，效益审核费按照审减（审增）金额的5%执行。双方还约定阶段性审核和咨询业务由双方根据资料移交情况确定实施时间和完成时间。合同签订后，海洪公司按照约定完成了对于明月湾畔一期A／B／C／D户型别墅和明月湾畔会所建筑、安装工程的预算编制，建邦公司支付了3万元预算咨询费，还余下7万元未支付，建邦公司在庭审中对此款项确认无异议。2011年6月17日，建邦公司将累计金额为44056720.70元工程月进度表移送给海洪公司审核，2011年8月3日建邦公司重新将累计金额为95053232.47元工程月进度表是给海洪公司审核。2011年9月23日，建邦公司电话通知海洪公司，取消对工程外墙、栏杆、天棚面等项目工程的审核，2011年10月24日建邦公司电话通知海洪公司，暂停整个审核工作。2011年11月22日，海洪公司致函建邦公司，要求尽快恢复明月湾畔别墅和会所项目阶段结算审核的收尾工作，并表示2日内未书面答复，海洪公司将在5日内出具审核报告征求意见稿。建邦公司未答复，海洪公司于2012年1月10日出具了《明月湾畔一期别墅及会所项目工程审核报告（征求意见稿）》，并在成都市律政公证处的公证下，于2012年1月12日通过邮寄方式送达给建邦公司，建邦公司收到该审核报告后，寄回给海洪公司，海洪公司于2012年2月22日出具《明月湾畔一期别墅及会所项目工程审核报告》，并在成都市律政公证处的公证下，于2012年2月23日通过邮寄的方式送达给建邦公司，建邦公司予以了拒收。期间，海洪公司支付了公证费3800元和邮寄费15元。海洪公司以完成预算编制和阶段性审核为由，起诉要求建邦公司支付服务费和效益费共计1559751.59元，并承担公证费3800元、邮寄费15元以及诉讼费。诉讼过程中，海洪公司变更请求总金额为1459751.59元，并要求建邦公司支付延期付款利息计算至付款之日止。

原审另查明，海洪公司在2012年2月22日出具的审核报告中载明的审核总金额为76088279.57元，其中别墅结算送审金额为61845781.97元，审减金额为20350530.03元，基本服务费为61845781.97元×2‰=123691.56元，审减效益费20350530.03元×4%=814021.2元；会所结算送审金额为14242497.6元，审减金额为3831356.77元，基本服务费为14242497.6元×3‰=42727.49元，审减效益费为3831356.77元×5%=191567.84元。合同约定在结算审核阶段，出具征求意见稿后3日内，委托人支付80%质询人基本服务费和80%效益审核费，余款在出具正式竣工结算审核报告后3日内付清。

原审判决认定上述事实所依据的证据有：双方当事人陈述，《建设工程造价咨询合同》，资料移交目录，说明，工程建设建立工作月报表，送审金额报告，函告，征求意见稿，审核报告，公证书，公证费收据及邮寄费收据等。

原审判决认为，双方签订的《明月湾畔一期别墅项目建设工程造价咨询合同》和《明月湾畔一期会所项目建设工程造价咨询合同》系合法有效，双方约定的合同名称为建筑工程造价咨询合同，不属于合同法分则规定的合同类型，系无名合同，建邦公司主张本案合同系委托合同不符合合同法关于委托合同的定义，故结合合同内容，本案所涉两合同应参照承揽合同的规定来处理。对两合同约定的工程预算咨询费10万元，建邦公司只支付了3万元，对余下的7万元也无异议，故对海洪公司要求建邦公司支付余下7万元预算咨询费的请求，原审法院予以支持。对于海洪公司要求建邦公司支付完成阶段性审核后的服务费和效益费的请求，原审法院认为，双方在合同中约定阶段性审核和咨询业务由双方根据资料移交情况确定实施时间和完成时间，建邦公司在2011年8月3日向海洪公司移送资料时注明“同意送审”，海洪公司并以此进行的审核工作可以认定是按照建邦公司的指示进行的，海洪公司审核至2011年10月24日建邦公司电话通知暂停审核工作时，表明建邦公司此时暂不需要审核；但对于建邦公司在2011年8月3日移送相关资料给海洪公司送审至2011年10月24日通知海洪公司暂停审核期间，海洪公司已开展的审核工作，海洪公司在建邦公司电话通知后暂停过一段时间，并于2011年11月22日致函建邦公司，要求恢复阶段结算审核工作；在建邦公司未作反对表示的情况下，应视为对海洪公司主张的默认，因此海洪公司开展工作符合规定。海洪公司在完成征求意见稿后及时向建邦公司送达工作成果，建邦公司也未提出异议，应视为同意，因此海洪公司后向建邦公司送达审核报告建邦公司不予接受，应属违约，海洪公司邮寄送达给建邦公司后应视为按合同约定全部履行了合同义务，建邦公司也应按合同约定向海洪公司支付相应报酬。故对海洪公司主张要求建邦公司给付基本服务费和审减效益费的请求，原审法院予以支持。2011年9月23日，建邦公司电话通知海洪公司，取消对工程外墙、栏杆、天棚面等项目工程的审核，海洪公司在后来做出的审核意见中，遵循了建邦公司的电话通知，对工程外墙、栏杆、天棚面等项目工程未予审核，原审法院认为系双方在合同履行过程中同意对合同内容的变更，因此海洪公司主张进行了此项工作要求建邦公司赔偿损失不符合法律规定，原审法院不予支持。对于海洪公司要求建邦公司承担公证费和邮寄费的主张，因系建邦公司的过错产生，原审法院予以支持。对海洪公司主张的资金利息，该请求未在举证期限内提出，建邦公司也不予认可，因此原审法院不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，判决建邦公司在判决生效后十日内向海洪公司支付预算编制咨询费7万元、阶段性审核咨询费1172008.09元和公证费、邮寄费3815元，共计1245823.09元；驳回海洪公司的其他诉讼请求。案件受理费9437元由海洪公司负担2831元，建邦公司负担6606元。

宣判后，原审被告建邦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回海洪公司对阶段性审核咨询费及公证费、邮寄费的诉讼请求，由海洪公司承担本案的全部诉讼费用。其主要上诉理由是：本案中双方签订的合同性质应为委托合同；海洪公司擅自出具征求意见稿不符合合同约定和合同法规定，建邦公司在收到征求意见稿后立即退回清楚表达了不予接受的立场，原审将建邦公司拒收审核报告认定为违约错误；海洪公司出具的报告未得到发、承包双方签字同意，无法发生法律效力，建邦公司无法实现合同目的，效益费无从谈起；海洪公司直接将征求意见稿作为正式报告出具，没有履行正式报告阶段的任何义务等。

被上诉人海洪公司答辩称，双方合同约定的内容不符合委托合同的性质，原审认定正确；海洪公司提出的费用都是依照合同约定及履行的事实应当收取的费用；建邦公司收到函件后不做任何回复违反合同约定，海洪公司在双方没有新的协议情况下按照合同约定出具征求意见稿和正式报告均符合合同约定；海洪公司的绝大部分工作量在出具征求意见稿前就完成了等。请求驳回上诉，维持原判。

本院经二审审理查明，案涉《明月湾畔一期会所项目建设工程造价咨询合同》所附之《建设工程造价咨询合同专用条件》第六条第3项约定：“……在阶段结算审核阶段，咨询人出具征求意见稿后3日内，委托人支付80%咨询人基本服务费和80%效益审核费（本次付款中效益审核费按征求意见稿审减、审增额度标准计算），余款在出具正式竣工结算审核报告后3日内付清”。案涉《明月湾畔一期别墅项目建设工程造价咨询合同》所附之《建设工程造价咨询合同专用条件》第二十四条第3项约定：“……在阶段性结算审核阶段，接收到施工单位报送的竣工结算书后3日内，委托人支付咨询人基本服务费的10%，其余款项在阶段性结算审核报告征求意见稿出具后3日内支付50%基本服务费，在委托人和咨询人双方达成结算意向后支付30%基本服务费、效益费50%，余款在出具阶段性结算审核正式报告后3日内付清”。本院查明的其他事实与原审一致，双方当事人在二审中均未提交新证据。另，案涉两合同中对双方地位的约定均为：“委托人（全称）成都广晟德天房地产开发有限公司，咨询人（全称）四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司”。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该条款中所规定之“委托人事务”系指原本应由委托人自行处理、但可以通过委托他人代其处理以实现委托人目的的、一般不具有人身属性的法律或事实行为。而本案中双方签订的两份建设工程造价咨询合同所确定的服务类别均为预算编制和阶段性审核造价咨询，海洪公司承担的是建设工程造价咨询业务，其合同义务主要以编制预算书和出具审核报告的形式体现，其合同标的的性质是成果而非劳务，与委托合同的法律特征不符，故建邦公司主张双方在本案中的法律关系为委托合同关系的上诉理由不能成立。

海洪公司于2011年11月22日致函建邦公司要求恢复阶段结算审核工作，建邦公司未作反对表示，应视为对海洪公司主张的默认，因此海洪公司恢复开展工作并向建邦公司送达征求意见稿符合合同的约定。按照《明月湾畔一期会所项目建设工程造价咨询合同》所附之《建设工程造价咨询合同专用条件》第六条第3项约定，建邦公司应当在海洪公司出具征求意见稿后3日内支付80%的基本服务费和80%的效益审核费，其中应支付的基本服务费为42727.49元×80%=34181.99元，效益审核费为191567.84元×80%=153254.27元；按照《明月湾畔一期别墅项目建设工程造价咨询合同》所附之《建设工程造价咨询合同专用条件》第二十四条第3项约定，建邦公司应当在接收到施工单位报送的竣工结算书后3日内支付海洪公司基本服务费的10%，在阶段性结算审核报告征求意见稿出具后3日内支付50%基本服务费，据此计算应支付的基本服务费为123691.56元×60%=74214.94元。以上至海洪公司出具征求意见稿时建邦公司应当向海洪公司支付的基本服务费及效益审核费合计为261651.2元。

建邦公司在收到海洪公司提交的征求意见稿后将其寄回，但并未能说明正当的理由，也未明确表示合同不再继续履行，其退回征求意见稿的行为应视为违约，具有阻止合同约定的后续款项支付条件成就的不正当意图；海洪公司在建邦公司退回征求意见稿后，在未进一步向建邦公司明确要求就征求意见稿内容进行磋商以形成正式报告、也未采取积极正确的行为要求与建邦公司就达成结算意向进行磋商的情况下，单方面出具正式审核报告的行为亦不尽妥当。综上，双方当事人在履行征求意见稿出具之后的合同阶段过程中均存在不当之处，建邦公司无正当理由意图阻却合同进一步履行的行为构成违约，应当承担主要责任；海洪公司在合同履行中亦有不当之处，应当承担次要责任。据此，本院根据双方当事人履行案涉合同的具体情况，认为建邦公司应当向海洪公司支付案涉合同约定的征求意见稿出具之后应当支付的咨询费中的80%，即728285.5元。加上其应当支付的至出具征求意见稿时的费用261651.2元，建邦公司总计应当向海洪公司支付阶段性审核咨询费989936.7元。海洪公司主张的公证费、邮寄费并非履行合同所必须的费用，双方对此亦无约定，其要求建邦公司负担没有依据，本院不予支持。

综上，建邦公司的上诉主张部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审审判程序合法，但认定部分事实有误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省郫县人民法院（2013）成郫民初字第499号民事判决；

二、成都建邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司支付预算编制咨询费70000元及阶段性审核咨询费989936.7元；

三、驳回四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费9437元，由上诉人建邦公司负担7400元，被上诉人海洪公司负担2037元；本案一审诉讼费9437元由上诉人建邦公司负担7400元，被上诉人海洪公司负担2037元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员余杨

代理审判员**

二〇一四年四月二十二日

书记员谈光丽