上海博格厨房设备有限公司与上海昕延教育科技有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

上海市嘉定区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0114民初20613号

原告：上海博格厨房设备有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：徐某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄剑，上海问学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栗小东，上海问学律师事务所律师。

被告：上海昕延教育科技有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：韩某某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李林，上海瀛东律师事务所律师。

原告上海博格厨房设备有限公司与被告上海昕延教育科技有限公司间承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员樊杰独任审判，并于同年12月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄剑、栗小东，被告委托诉讼代理人李林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告给付价款475,465元，并偿付以本金475,465元为基数，自原告起诉之日(2019年3月7日)至判决生效之日止，按每日千分之五计算的违约金。事实及理由：被告分别在2017年8月30日、2017年11月9日与原告签订3份《厨房设备定作合同》，由原告为被告承揽的上海市闵行区吴中路XXX号布雷汉姆亲子餐厅的厨房设备进行定作并安装，合同价款共计656,930元。合同签订后，原告按约履行了定作及安装义务，布雷汉姆亲子餐厅亦投入使用，但被告仅给付价款181,465元，尚欠475,465元未履行付款义务。原告几经催讨无果，故诉至法院。

被告辩称，1、原、被告确签订了涉案《厨房设备定作合同》中的2份(对于被告未盖章的另1份合同不予认可)，但被告确认的2份合同所涉设备均由原告向案外人上海布雷汉姆餐饮有限公司(以下简称布雷汉姆公司)交付后，为布雷汉姆公司所用，且原告已向布雷汉姆公司开具了发票。布雷汉姆公司作为设备的实际使用人和控制人，应由其支付剩余合同价款；2、即使被告确存在逾期付款的违约情形，原告应当行使合同解除权。现因其未解除合同，导致的损失应由原告自行承担。此外，原告所主张的违约金过高，请求法院予以调整。

本院经审理认定事实如下：2017年8月30日，原、被告签订《厨房设备定作合同》(附厨房设备报价清单)1份，由原告根据被告对厨房功能及设备配置的要求，为被告设计厨房布局并提供设备。工程地点位于上海市闵行区吴中路XXX号的布雷汉姆亲子餐厅，合同价款为480,000元，工期为2017年9月30日前完工(意粉炉10月15日前)。双方并约定被告应于合同签订后支付30%的预付款，计144,000元，设备进场安装后支付20%，96,000元，工程验收合格后一个月内支付尾款50%，即240,000元等。如被告未按约付款，原告有权暂停施工，并要求被告偿付应付款项每日千分之五的违约金，逾期超过30日的，原告有权单方解除本合同。同年9月6日，被告向原告支付预付款144,000元(附言：垫付布雷汉姆设备款)。后，双方于2017年10月9日又签订《厨房设备定作合同》(附厨房排烟系统报价清单)1份，原告根据被告的需求，为被告提供厨房排烟及送风系统的工程设计并安装。工程地点同前述合同，合同价款为170,000元。双方约定，合同签订后，被告应付总价的20%作为预付款，计34,000元；开业后1个月内支付剩余80%，计136,000元。如被告未按约付款，原告有权暂停施工，并要求被告偿付应付款项每日千分之五的违约金，逾期超过30日的，原告有权单方解除本合同等。同年10月12日，被告向原告支付预付款34,000元(附言：垫付餐厅厨房设备款)。上述合同签订后，原告向被告交付了上述设备并安装在指定的布雷汉姆亲子餐厅内。此外，原告于2018年8月10日向案外人布雷汉姆公司开具了数份总金额为656,373.50元的上海增值税专用发票，但2019年1月16日原告针对前述发票又开具红字增值税专用发票，将原发票作废。同年2月19日，原告向被告发送律师函，载明：双方共签订3份厨房定作合同，合同总价款为656,930元，原告已按约提供了厨房设备定作及安装义务，但被告仅支付181,465元，故要求被告给付余款475,465元。

另查明，2018年12月21日至2019年3月22日间，原告原法定代表人金伟通过微信方式向被告法定代表人韩某某催款。韩某某曾表示“因布雷汉姆公司内部调整，故其不清楚付款情况，会去问一下，让他们尽快安排付款”、“如布雷汉姆不愿意付款，那么昕延支付，但需要昕延的发票”。期间，韩某某于2019年1月31日向金伟发送由其草拟的催款函2份及协议书1份，其中1份催款函系以原告名义向被告出具；另1份催款函系以被告名义向布雷汉姆公司出具。协议书载明：原、被告确认，被告接受布雷汉姆公司的委托向原告定制厨房设备、厨房排烟及披萨冷柜，……其中，厨房设备应付479,443.50元，已付144,000元，尚欠335,443.50元；排烟系统应付170,000元，已付34,000元，尚欠136,000元；披萨冷柜，应付6,930元，已付3,465元，尚欠3,465元，综上，被告尚欠原告价款总计474,908.50元……双方确认共同向布雷汉姆公司主张权益，在布雷汉姆公司付款后，原告不再追究被告责任等。同日，该协议书经原告方修改后又发送给韩某某。后因双方对于如布雷汉姆公司未及时付款，原告是否有权前往布雷汉姆亲子餐厅拆除设备产生分歧，故导致协议书未签订。因双方协商未果，故原告起诉至本院，并作如上诉请。

再查明，布雷汉姆公司成立于2017年11月16日，法定代表人为案外人杨某某，股东为杨某某、韩某某(即被告法定代表人)、李某。杨某某及韩某某又系被告之股东。同年12月29日，布雷汉姆公司曾向原告支付3,465元，附言：保险柜定金(对此，原告向本院提交了案外人布雷汉姆公司作为甲方，原告作为乙方的《厨房设备定作合同》(即被告否认签订之合同)1份，载明乙方为甲方提供厨房整体布局和设备，合同价款为6,930元，预付款为合同总价款的50%，计3,465元等，该合同未经双方盖章)。另，位于上海市吴中路XXX号上海爱琴海购物公园内的“布雷汉姆亲子餐厅”现已停业。

以上事实，有原告提供的厨房设备定作合同、银行转账凭证、发票、送货单、律师函及快递凭证、原告营业执照、情况说明、微信聊天记录、布雷汉姆公司工商档案机读材料、照片，被告提供的付款凭证及记账联、协议书等，以及当事人当庭陈述为证，本院予以确认。

本案争议焦点在于：1、涉案原、被告间的2份合同签订后是否已经实际履行；2、原告是否有权向被告主张价款475,465元。

关于第1个争议焦点。被告辩称，涉案合同虽由被告与原告签订，但其是代布雷汉姆公司所签，实际履行主体是布雷汉姆公司。本院认为，首先，被告既非布雷汉姆公司的发起人及股东，亦未提交证据证明其曾受布雷汉姆公司发起人的委托(签订前2份合同时布雷汉姆公司尚未成立)签订涉案合同，故被告所称代为签订合同之说，没有事实及法律依据，本院不予采信。其次，涉案合同签订后，被告均按照合同约定的预付款比例向原告支付了部分合同价款，此后在双方的聊天记录中被告法定代表人亦确认原告已按约交付并安装涉案设备的事实(至于被告在庭审中称其不清楚在餐厅使用的设备是否系原告交付，因该陈述与其此前已确认的事实不符，且无证据证明设备系由案外人供某，本院对被告的该陈述不予采纳)，故本院认定涉案合同已得到实际履行。

关于第2个争议焦点。被告辩称，案外人布雷汉姆公司系涉案设备的实际使用人和控制人，故原告应当向布雷汉姆公司主张欠款，且本案应当追加案外人布雷汉姆公司作为第三人参加诉讼。本院认为，对此应当分为两部分予以阐述，一、针对原告主张的原、被告间签订的2份《厨房设备定作合同》所涉欠款472,000元。首先，被告并未提交证据证明其与布雷汉姆公司存在委托合同关系。其次，被告称，其接受案外人布雷汉姆公司的委托签订合同，且原告在签订合同时对此委托关系明知。但原告当庭对此予以否认，则被告应当提供证据证明在订立合同时已告知原告其与布雷汉姆公司之间的代理关系。现因被告并未提交证据加以证明，故涉案合同并未约束原告与布雷汉姆公司，被告认为原告应当向布雷汉姆公司主张欠款的意见，本院不予采纳。第三，根据双方提供的聊天记录中所附协议书的内容可知，原告最晚于2019年1月31日已确认被告与布雷汉姆公司之间的委托关系。在此情况下，根据法律规定，如被告由于布雷汉姆公司的原因未向原告付款的，原告可以选择被告或者布雷汉姆公司作为相对人主张权利，但原告不得变更选定的相对人。现原告以诉讼的方式已选定向被告主张权利，此系法律赋予债权人的权利，本院予以支持。被告提出追加案外人布雷汉姆公司作为第三人的申请，本院不予准许。如被告与案外人布雷汉姆公司间确存在委托合同关系，则被告向原告履行付款义务后，应当自行向布雷汉姆公司主张权利。最后，至于该2份定作合同所涉欠款数额问题。虽然2017年8月30日的定作合同约定总价款为480,000元，但根据被告法定代表人在协议书中自认该合同应付价款为479,443.50元，同时原告开具的发票数额亦为479,443.50元，在原告无法提供交货明细清单的情况下，本院认定该合同所涉价款为479,443.50元。关于2017年10月9日双方签订的《厨房设备定作合同》中约定总价款为170,000元，此后被告法定代表人在与原告原法定代表人的交涉中亦确认该价款。扣除被告针对2份合同已支付的价款178,000元，故被告尚欠471,443.50元，对于该款应由被告向原告给付。二、针对原告主张的合同主体分别为案外人布雷汉姆公司及原告的《厨房设备定作合同》所涉欠款3,465元。因该份合同并非原、被告所签订，原告亦未向被告履行交付义务，且预付款亦非被告所支付，故原告无法证明该合同所涉债务应由被告负担，原告可另案向布雷汉姆公司主张相应权利。综上，原告要求被告承担该合同所涉欠款3,465元并无事实及法律依据，本院不予支持。

本院认为，原、被告签订的2份《厨房设备定作合同》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。现原告已按约将涉案设备交付并安装于合同约定的地点，被告对此并未提出异议，并在双方沟通过程中多次确认原告已履行合同义务。故被告应当按约履行付款义务，向原告支付所欠价款471,443.50元。此外，根据合同约定，被告应在工程验收合格后一个月内支付尾款，如被告逾期付款则应当按照合同总价的每日千分之五偿付违约金。被告辩称，即使其存在违约，原告亦应当按照合同约定行使解除权，故产生的违约金应由原告自行承担的。对此，本院认为，行使解除权系合同及法律赋予守约方的权利，而非强制的义务，故即使存在合同解除的条件，亦可由原告选择行使解除权或者直接向被告主张违约金，故被告的辩称意见，本院不予采纳，被告应当按照合同约定向原告偿付违约金。鉴于违约金兼具补偿性与惩罚性，且被告认为原告主张的违约金过高，申请本院予以调整，同时结合原告自认因被告的逾期付款行为造成其资金周转损失的意见，故本院参照企业向银行贷款所产生的利息，酌定按照每日0.5‰计算违约金。关于违约金的起算时间，结合双方的聊天记录的内容，原告主张被告自2019年3月7日起偿付违约金，并不违反合同约定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、第四百零二条、第四百零三条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告上海昕延教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海博格厨房设备有限公司价款471,443.50元；

二、被告上海昕延教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海博格厨房设备有限公司以本金471,443.50元为基数，自2019年3月7日至本判决生效之日止，按每日0.5‰计算的逾期付款违约金。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8,431元，减半收取4,215.50元，由原告上海博格厨房设备有限公司负担35.50元，被告上海昕延教育科技有限公司负担4,180元(被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　樊　杰

二〇一九年十二月三十一日

书记员　汪春兰

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

1、第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

3、第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

4、第四百零三条第二款受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。