某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省肇庆市高要区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤1204民初2634号

原告：***，男，1970年4月3日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。

委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。

被告:***，男，1971年6月27日出生，汉族，住广东省罗定市。

委托诉讼代理人：陈尤新，广东途龙律师事务所律师。

被告：肇庆市高要区回龙供销合作社，住所地广东省肇庆市高要区回龙镇，统一社会信用代码914412831954706261。

法定代表人：陈焕星，该社主任。

委托诉讼代理人：梁伟星，广东朗星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张劲娣，广东朗星律师事务所实习律师。

被告：广东祥旺建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市高要区南岸坦场（广东理工学院振华楼一楼第6卡），统一社会信用代码91441283MA5108CL7R。

法定代表人：罗美容，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁达腾，广东刚钲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪源，广东刚钲律师事务所实习律师。

原告***诉被告***、肇庆市高要区回龙供销合作社（以下简称回龙合作社）、广东祥旺建筑工程有限公司（以下简称祥旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人梁剑华，被告***的委托诉讼代理人陈尤新、被告回龙合作社的委托诉讼代理人梁伟星、张劲娣、被告祥旺公司的委托诉讼代理人梁达腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决三被告连带支付工程款721392.64元以及利息（从2021年5月7日起按照每天万分之八计算至付清款项日止）；二、判决***就高要市回龙镇红缨幼儿园建设工程（位于高要区，土地证号：粤2018肇庆高要不动产权证第000XXXX号）的房产，拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；三、判决三被告向***支付垫付视频监控款5000元；四、判决三被告支付***律师费3万元；五、本案诉讼费由三被告承担。

事实与理由：2019年5月27日，***与***签订《建筑工程施工合同》，由***承包***发包的高要市回龙镇红缨幼儿园建设工程。合同第四条“以监理发出书面开工令开始计算180工作日”，第六条“签订合同7天内支付50万元，完成首程楼面100万元，完成二层楼面支付100万元，完成三层楼面支付100万元，完成三层楼面支付100万元，完成四层楼面支付100万元，完成天面支付50万元。”由于***一直没有按照合同约定时间支付工程款，导致工程延期到2020年6月30日竣工，双方于2021年5月6日签订结算，***确认工程款为5476392.64元，税金240000元，已经支付工程款4995000元，仍欠款721392.46元以及视频监控款5000元至今未付款。为此***特向法院起诉要求***支付工程款，高要市回龙镇红缨幼儿园建设工程是由***承建，根据法律规定***对高要市回龙镇红缨幼儿园建设工程享有优先受偿权。另外根据建筑施工许可证反映涉案工程建设单位为回龙合作社、施工单位为祥旺公司，三被告应连带承担本案欠款的支付责任。

被告***辩称，我对***第一项诉请的本金没有异议，利息有异议，请法院根据规定认定并作出判决；对第二项诉请有异议；对第三项诉请无异议，同意支付视频监控款5000元；对第四项诉请有异议，我不同意支付律师费。

被告回龙合作社辩称，一、***、***签订的建筑工程施工合同无效。涉案工程的发包人为我合作社、承包人是祥旺公司，***既不是涉案工程的发包人，也不是涉案工程的承包人，不具有涉案工程的发包主体资格，***没有取得建筑施工企业资质，根据合同法第五十二条、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，***、***签订的建筑工程施工合同无效。***明知***不是涉案工程的建设单位、施工单位仍然与其签订建筑工程施工合同，即其对签订合同的违法无效的后果持放任的主观心态，对违法事实应承担全部过错责任，故建筑工程施工合同违法无效的责任和产生的法律后果应全部由***负责。二、***请求参照合同约定支付工程款的条件尚未成就，其诉请依法应予以驳回。由于***、***签订的建筑工程施工合同无效，***现诉请支付工程，依据的是最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第三条，但是涉案工程到目前尚未竣工验收合格，因此***的请求参照合同约定支付工程款的条件尚未成就，就算***在涉案工程竣工验收后可以请求支付工程款，根据合同相对性，其也只能向***提出付款的请求，故其诉请应予以驳回。三、***对涉案工程不具有拍卖、变卖优先受偿权。***对涉案工程没有所有权，只有部分建筑物的剩余四十二年的经营使用权，全部建筑物的所有权和首层14卡商铺，面积672平方米的所有权及使用权均属于我社所有。建设工程价款就工程折价或者拍卖的有限受偿权只有在合同合法有效的前提下，工程承包人才能享有，但***、***之间的合同违法无效，因此***对涉案工程没有优先受偿权。我合作社将涉案工程的装饰装修部分也发包给祥旺公司，但祥旺公司只是涉案工程承包人，不是涉案建筑物的所有人，***也不是涉案建筑物的所有人，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十八条规定，***对装饰装修工程价款也不具有就该装饰装修工程折价或者拍卖的优先受偿权。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条规定，合同合法有效的情况下，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，更何况在合同无效的情况下，***作为涉案工程的实际施工人（违法承包人）行使该权利也需要在法定期限内提出，否则法院也依法不应予以支持。

综上，为维护我合作社的合法权益，请法院依法驳回***的所有诉请。

被告祥旺公司辩称，一、***是没有经我方授权，私自以其个人名义与***签订施工合同，我公司也不是***取得工程的发包人、转包人或违法分包人，***起诉我公司支付工程款本息、视频监控费、律师费等没有事实和法律依据；二、***已经在庭前书面确认我公司不需对本案纠纷承担任何法律责任，其主动放弃追讨我公司责任，属于自主处分权利的行为，请求法院依法驳回***要求我公司承担责任的所有诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2017年8月17日，回龙合作社作为甲方与***作为乙方签订了一份《合作建设经营回龙幼儿园合同书》，合同书约定由回龙合作社提供场地、***提供资金，双方合作建设经营位于广东省肇庆市高要区〔回龙合作社所有的土地证号（2018）肇庆高要不动产权第0000XXXXX〕的涉案工程幼儿园项目及配套商业、办公等符合用地性质的行业、无污染项目。合作期限为自2017年10月1日至2063年9月30日止（共46年）。合同约定***建设幼儿园及商铺由其自筹资金、自行建设、自主经营、自负盈亏，投入的不动产合同期满归回龙合作社所有。合同期内***享有幼儿园建筑物的使用权和独立经营幼儿园的权利。负责幼儿园项目建设、经营的全部资金投入并因此产生的一切税收费用。

2019年3月8日，回龙合作社作为发包人，与祥旺公司作为承包人签订了合同编号为2019XXXX的施工合同，合同约定回龙合作社将涉案的回龙镇红缨幼儿园建设工程的土建、消防、防雷工程等图纸约定内容以包工包料为主，部分材料由回龙合作社提供的方式发包给祥旺公司承建，合同造价3512000元。

2019年3月28日，回龙合作社作为发包人，与祥旺公司作为承包人签订了合同编号为2019XXXX的施工合同，合同约定回龙合作社将涉案的回龙镇红缨幼儿园建设工程的装饰、给排水电气、技术设备工程等图纸约定内容以包工包料为主，部分材料由回龙合作社提供的方式发包给祥旺公司承建，合同造价1715885元。

同日，祥旺公司作为甲方与***签订了一份《工程项目责任合同书》，合同约定甲方是具有独立法人资格的国家三级资质建筑施工企业，乙方是涉案工程所在的经济和法律责任承担者。甲方与回龙合作社就涉案工程（肇庆市高要区回龙镇红缨幼儿园建设工程）签订了施工合同，工程地址肇庆市高要区回龙镇，预算造价7000000元。甲方权责主要是图纸会审、方案设计、施工指导、质量监督、检查、协助工程验收等，乙方权责主要是按甲方与建设单位签订的施工合同规定，组织涉案工程施工、办理涉案工程及有关施工人员的保险购买，对工伤事故造成的直接经济损失负全责，负责文明施工，对涉案工程独立核算，自负盈亏，配置持证上岗的电工、焊工、起重司机等人员，还要提供甲方在涉案工地的办公场所及必要的用具等。

2019年5月27日，***作为甲方与***作为乙方签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由***以单价1350元/㎡（不含税）的承包单价承包涉案工程的基础工程（不包括土方外运输）、主体工程、装饰工程、防雷水电工程、安全文明施工工程、周转材料、机械设施、完成建设方提供的施工图纸的建施图、结施图、防雷、水施及电施图等的上述说明内容、地基板试静载试验费及工程检测试验等，但不包括消防项目工程施工（包括天面储水罐、消防水池及相关消防设施等）、工程资料、预结算费及工程送检费用、工程报建费（包括所有证件费及建造师费用）、工程施工管理费用。工程款支付约定，合同签订7天内，甲方支付500000元给乙方作为工程备料款，完成首层楼面，甲方支付给乙方1000000元进度款，完成二层楼面，甲方支付给乙方1000000元进度款，完成三层楼面，甲方支付给乙方1000000元进度款，完成四层楼面，甲方支付给乙方1000000元进度款，完成天面层，甲方支付给乙方500000元进度款。工程验收合格，且乙方对外关于本工程没有任何相关合同纠纷，由甲方支付至结算总价的97%。留3%作为工程保修金。工程保修金在工程验收合格之日起满1年后，7天内由甲方无息支付给乙方。违约责任约定，若乙方所完成的工程不合格或出现危险、或需翻修补正措施，因此造成的损失费用由乙方承担；且因造成竣工工期延误的，乙方仍须按合同约定工程项目总额每日1‰计算违约金给甲方。但没有约定甲方的违约责任，也没有约定甲方逾期付款的责任。合同也没有约定律师费。

2019月6月18日，回龙供销社作为甲方、***作为乙方、祥旺公司作为丙方就涉案工程签订了一份《协议书》，协议约定，甲方是涉案工程的而土地使用权的拥有者，乙方是涉案工程的投资方，丙方是涉案工程的施工承包方。协议还陈述了甲乙双方在2017年8月20日签订了《合作建设经营回龙幼儿园合同书》、甲、丙双方于2019年3月28日签订了《建设工程施工合同》。现甲、乙、丙三方就涉案工程的投资资金来源问题签订本协议书。协议约定涉案工程的工程款由乙方按照甲、乙双方2017年8月20日所签订的《合作建设经营回龙幼儿园合同书》的约定，涉案工程的工程款由乙方出资投入，并由乙方直接汇入丙方指定的银行账户。甲、乙、丙一致同意依照甲方与丙方于2019年3月18日所签订的《建设工程施工合同》执行，对于丙方收到乙方所支付的涉案工程工程款后，甲方同意对有关工程款的支付、发票开具等事宜，由乙方按签订的施工合同约定向丙方支付工程款，丙方以甲方的名义开具发票。

2021年5月6日，***作为甲方与***作为乙方签订了一份《分部分项工程结算汇总计价表》，双方确认，涉案工程工程款小合计为5476392.64元，甲方已支付工程款为4995000元，扣除税金（祥旺公司）240000元，甲乙双方确认尚欠的工程款为721392.64元。2021年5月7日，***还与***签订了一份《肇庆市高要区回龙镇红缨幼儿园建设工程项目租赁结算汇总表》，确认其应向***支付监控费用5000元。庭审中，***也对需要向***支付该5000元监控费用没有异议。

根据涉案工程的编号为441283201907XXX建筑工程施工许可证显示，涉案工程的建设单位为回龙合作社，施工单位为祥旺公司。没有证据证实***、***具有建设工程施工的资质。

2019年7月5日至2020年3月31日期间，***陆续通过银行转账的方式向祥旺公司支付了涉案工程款2000000元，祥旺公司从该2000000元中扣除了相应的税金后，剩下的款项已经全部向***支付了工程款，该事实***、祥旺公司、***均确认。

其余的已付工程款由***直接支付给***。回龙合作社未支付过工程款。

涉案工程已经进行了部分验收并由相关部门出具了部分验收报告，但至今尚未竣工验收，现涉案工程由***雇请的人员在看守，没有证据证实涉案工程已经交付使用。

此外，***在庭审中当庭撤回了对祥旺公司的所有诉请。

本院认为，本案是因工程款的支付所引致的纠纷，是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、***、***之间的合同是否有效？二、***应否支付工程款和利息给***？三、***是否对涉案工程享有优先受偿权？四、监控费、律师费是否应当支付？五、回龙合作社应否对本案债务承担连带清偿责任？

对于焦点一，虽然祥旺公司是涉案工程备案登记的施工单位，但是祥旺公司作为甲方与***签订了一份《工程项目责任合同书》，该合同书约定由***组织涉案工程施工、办理涉案工程及有关施工人员的保险购买，对工伤事故造成的直接经济损失负全责，负责文明施工，对涉案工程独立核算，自负盈亏，配置持证上岗的电工、焊工、起重司机等人员，还要提供甲方在涉案工地的办公场所及必要的用具等，即祥旺公司将其承包的涉案工程分包给了***组织施工。其后，***、***签订《建筑工程施工合同》，约定***约定以单价1350元/㎡（不含税）的承包单价承包涉案工程的基础工程（不包括土方外运输）、主体工程、装饰工程、防雷水电工程、安全文明施工工程、周转材料、机械设施、完成建设方提供的施工图纸的建施图、结施图、防雷、水施及电施图等，可见***组织实施了涉案工程大部分工程的施工，祥旺公司收到***支付的款项后，扣除税金全数转给***用以支付工程款，即***才是涉案工程的实际施工人。但是，无论是***抑或是***，均是没有施工资质的。根据2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，***、***之间签订的《建筑工程施工合同》应认定为无效合同。

对于焦点二，虽然***、***之间签订的《建筑工程施工合同》无效，但是涉案工程已经局部验收，目前也没有证据证明涉案工程存在质量问题，现双方之间签订的合同无效，***请求***支付工程款应参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定，又因双方曾于2021年5月6日签订了一份结算汇总计价表，确认***尚欠付的工程款为721392.64元，且对于该欠付的工程款本金，***在庭审中也明确表示没有异议，本院对于予以确认，故对于***诉请***支付工程款721392.64元，本院予以支持。

关于***应否支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因双方原签订的合同并没有约定逾期付款的利息，涉案工程并未完成竣工验收交付使用，因此应付款之日为提交竣工结算文件之日即2021年5月6日，***应自当日即2021年5月6日起以721392.64元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给***，但***诉请自2021年5月7日起计利息，系其对自身权利的处分，没有违反法律的规定，本院予以确认，对于其请求超出部分，本院不予以支持。

对于焦点三，转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当被认定为无效合同。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条和第六十六条规定禁止转包并且对转包行为规定了没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚措施。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条也明文规定不得转包。这些规定都具有法律的强制性，应当为包括实际施工人在内的所有人遵守。如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。

所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人签订建设工程施工合同的承包人，才有享有工程价款优先受偿，而***仅是无效合同的实际施工人，故本院对***诉请就涉案工程的拍卖变卖所得价款享有优先受偿权不予以支持。

对于焦点四，***在2021年5月7日与***签订的租赁结算汇总表中确认尚欠***监控费用5000元未付，且其在庭审中也对需要支付该5000元给***予以确认，故本院对***诉请***支付监控费5000元予以支持。

关于律师费应否支付的问题，双方签订的合同上并没有就律师费进行约定，且案涉合同无效，***诉请律师费缺乏合同依据和法律依据，故本院对***诉请***支付律师费不予以支持。

对于焦点五，关于回龙合作社的责任承担问题，***要求***支付拖欠的工程款,是基于其***之间存在合同关系，其可依据合同向合同相对方***主张权利。但***与回龙合作社就本案工程而言双方之间并无合同关系，***要求回龙合作社承担***所欠***工程款的清偿责任无任何合同依据。***如果需要突破合同相对性原则对并非合同相对方主张权利，必须有明确的法律依据。***以回龙合作社是案涉工程的建设单位（发包人）为由要求其承担责任，根据2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人的责任范围严格限制在“欠付工程价款范围内”。在本案中，根据***与回龙合作社签订的《合作建设经营回龙幼儿园合同书》以及***、回龙合作社、祥旺公司签订的《协议书》均可知***才是涉案工程的出资人，回龙合作社在对涉案工程建设并无付款义务，回龙合作社欠付工程建设价款的情形根本不会发生。因此,***要求回龙合作社对***所欠工程款承担连带清偿责任,没有事实和法律依据,本院不予支持。

对于祥旺公司的责任承担问题，因***已当庭撤回对祥旺公司的所有诉请，系其对自身权利的处分，本院予以准许。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***应在本判决发生法律效力之日起十日内支付欠款721392.64元给原告***；

二、被告***应在本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款的利息给原告***（该利息自2021年5月7日起以本判决第一项确定的实欠本金721392.64元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至所欠款项全部清偿之日止）；

三、被告***应在本判决发生法律效力之日起十日内支付视频监控款5000元给原告***；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5682元，由被告***负担5532元，由原告***负担150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审 判 员　赖小桃

二〇二一年十一月十日

法官助理　许舒靖

书 记 员　彭杰杰