广东众城天弘建设有限公司、某某追偿权纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0117民初4327号

原告：广东众城天弘建设有限公司，住所地广东省广州市从化区城郊街向阳村十社大车25号201房，统一社会信用代码91440101MA59LENK72。

法定代表人：黄海强，职务：经理。

委托诉讼代理人：梁靖瑜、陈裕敏，分别系北京大成（深圳）律师事务所律师、实习律师。

被告：***，男，1972年11月7日出生，汉族，住湖南省耒阳市,

委托诉讼代理人：赵碧菲、黄可莹，分别系广东比心律师事务所律师、实习律师。

原告广东众城天弘建设有限公司（以下简称“众城公司”）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2021年7月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，并分别于2021年9月17日、2021年11月1日公开开庭进行了二次审理。第一次开庭时原告众城公司的委托诉讼代理人梁靖瑜、被告***的委托诉讼代理人赵碧菲到庭参加诉讼。第二次开庭时原告众城公司的法定代表人黄海强及其委托诉讼代理人梁靖瑜，被告***及其委托诉讼代理人赵碧菲、黄可莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告众城公司向本院提出诉讼请求：⒈被告向原告支付原告代为垫付的谢春生意外死亡一次性补偿金及慰问金38万元及资金占用期间利息(利息以38万元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告支付完毕之日)；⒉被告赔偿原告因被告违约行为造成原告的经济损失律师费20000元；⒊本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：⒈被告向原告支付原告代为垫付的谢春生意外死亡一次性补偿金及慰问金31万元及资金占用期间利息[(以人民币31万元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)一倍计付，自2021年7月1日起至被告付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)1.5倍计付)];⒉本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：广东省广州市从化区街口街碧溪横一街二巷5幢的业主与原告签订“加装电梯工程”的《广州市建设工程施工合同》，约定施工期限为2018年10月1日至2019年5月1日，工程造价为100000元，被告***为该项目的项目经理。原告与***签订有《建设工程项目经营管理协议》(以下称《经营协议》)和《建设工程安全生产施工管理协议书》(以下称《安全协议》)。上述合同签订后，被告未通知原告工程开工时间、未按合同约定依照《劳动法》等相关用工制度规定招聘劳动者及为劳动者购买社会保险等事宜。2019年1月3日下午3时左右，项目施工人员谢春生在施工现场感到不适，不久后因突发心脏病死亡。因被告并未依原告的嘱咐以及《经营协议》、《安全协议》的约定为谢春生购买社会保险。2019年1月24日，在街口街“1.3”事故协调小组的协调下，原告和被告作为甲方与谢春生妻子邓壬姣作为乙方签订《调解协议书》，约定向邓壬姣一次性支付人民币35万元死亡补偿金。后原告向邓壬姣陆续支付慰问金人民币3万元、一次性死亡补偿金35万元，合计共38万元。其中7万元人民币，原告以现金交付的方式履行，余下31万元人民币，原告以汇款的方式履行，邓壬姣向原告出具收据证明其收到原告支付的38万元，收据中的证明人分别为谢娜和匡小军。根据《经营协议》第四条第2款第(四)项中约定，乙方应依据相关劳动法规为其雇员购买社会保险、负责对其所属人员的行为安全负全责。甲方因乙方所属人员索赔遭受经济损失的，甲方有权向乙方追索所致经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等维护自身权益所支出的全部费用；第四条第2款第(九)项中约定，乙方为工程的安全生产负责人，应为工人购买团体意外保险。《安全协议》第三条第(10)项中约定，乙方必须为员工办理工伤保险和意外伤害保险……施工现场出现的安全事故，均由乙方承担全部责任和损失，并负责全部经济赔偿。案涉电梯工程实际承包人为***，由***实际收取工程款并开工建设，对于死者谢春生而言，真正的用工主体是对其进行管理并支付报酬的***，原告作为被挂靠单位承担责任后有权就其已付款项向实际承包人全部予以追偿。原告于2019年1月25日支付死者谢春生家属38万元补偿后经原告多次催告过后被告仍未向原告返还款项。

被告***辩称：原告要求被告支付代为垫付的谢春生意外死亡的一次性补偿金及抚慰金38万元和资金占用期间利息没有事实和法律依据。⒈原告自行向谢春生妻子邓壬姣支付的家属慰问金30000元是其自愿支付的，不应当由被告承担；⒉被告借用原告的资质与业主签订了《广州市建设工程施工合同》，违反了法律的禁止性规定，应属无效合同，因此，原告与被告为履行《广州市建设工程施工合同》签订的《经营协议》及《安全协议》也是无效的。即使《经营协议》有效，但是《经营协议》第四条2（四）的约定违反了《劳动合同法》的强制性规定，应当被认定为无效；⒊本案谢春生的死亡并非安全事故，而是自身疾病引发的猝死，不应由被告承担责任。对于原告支付给谢春生家属的35万元是原告自愿支付的死亡补偿金，并非赔偿金，原告没有追偿权；⒋被告已经支付了207000元的补偿金，已经对谢春生的家属作出了补偿，不应再额外承担原告支付的补偿金，原告作为有资质的工程公司，在出借资质时应当预见风险，因出借资质发生的赔偿责任，应由原告承担。

经审理查明，2017年12月28日，广州市从化区街口街碧溪横一街二巷5幢业主与被告***签订《电梯加装工程总承包合同》，约定工程总承包价为560000元，并对工程工期、工程款结算方式、工程质量及责任等进行了约定。

2018年8月17日，被告***、使用方从化区街口街碧溪横一街二巷5幢业主代表禤蓝杰与广州市金隆电梯有限公司签订《电梯设备买卖合同》及《电梯安装工程合同》，对购买电梯及电梯安装费用的支付方式等进行约定。

2018年9月27日，禤蓝杰等碧溪横一街二巷5幢的业主（甲方）与原告众城公司（乙方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定工程名称为从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程，施工期限为2018年10月1日至2019年5月1日，工程造价为100000元，合同第七条约定本合同仅用于报建使用，乙方签约人为***，并盖有乙方的公章。同日，针对从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程，原告众城公司（甲方）与被告***（乙方）签订《经营协议》和《安全协议》，两份协议书对双方的的责任及职责等进行了约定，其中乙方必须为员工办理工伤保险和意外伤害保险，若在施工现场出现安全事故（包括但不限于工伤伤亡等），均由乙方承担全部责任和损伤，并负责全部经济赔偿。

2019年1月3日，施工人员谢春生在广州市从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程施工现场晕倒，随后120救护车到达现场进行抢救，经抢救无效死亡。

2019年1月24日，经广州市从化区街口街相关部门联合调解，原告众城公司法定代表人黄海强、被告***（甲方）与谢春生配偶邓壬姣（乙方）签订《调解协议书》，约定：甲方黄海强、***愿意支付人民币叁拾伍万元给乙方家属作为谢春生意外死亡的一次性补偿金。补偿金付款方式为签订协议后在2019年1月25日下午15:00时前甲方通过银行支付乙方人民币叁拾伍万元给乙方，乙方需写收款收据。同日，***签订确认书一份，确认书载明：一、本人负责的从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程中，众城公司仅为本人向有关单位报建工程出借了建筑资质，除此之外并未参加该工程一切工作，亦未收取该工程发包方所付任何工程款项。二、众城公司曾要求本人依照《劳动法》等相关用工制度规定为本人即将雇用的民工购买社会保险、合法用工，但本人并未照办，该工程开工亦未告知众城公司。三、谢春生是本人老乡，2018年10月经本人招工参与该工程建设，直至事发猝死。其系与本人存在事实劳动关系。当日，邓壬娇出具收据一份，收据载明：邓壬娇于2019年1月24日收到众城公司黄海强交来家属慰问金30000元。

2019年1月25日，邓壬娇出具收据一份，收据载明：邓壬娇收到众城公司以及***交来死亡赔偿金350000元。

庭审中，原告众城公司确认原告***已支付了70000元的赔偿款。

需要说明的其他事项：诉讼中，原告众城公司向本院提出诉讼财产保全申请，2021年9月24日，本院作出（2021）粤0117民初4327号民事裁定书。⒈冻结被告***在财付通支付科技有限公司微信账户（微信账户：×××,绑定电话：139××××1548，绑定身份证号码：）的零钱、零钱通内的资金;⒉冻结被告***在广州农村商业银行股份有限公司河滨支行的62×××69账户内的存款。存款的冻结期限从2021年9月26日起至2022年9月25日止，财付通的冻结期限从2021年10月11日起至2022年10月10日止。

本院认为，本案为追偿权纠纷。2019年1月24日，原、被告因案外人谢春生的死亡共同与其亲属达成了350000元的赔偿协议，赔偿协议履行后，原、被告如何分担已赔付的款项成为本案争议的主要焦点。本院对双方讼争焦点问题评析如下：

一、关于原告主张由被告承担全部垫付款及计算利息的问题。本案中，原告主张被告承担垫付款的依据是双方于2018年9月27日签订的《经营协议》《安全协议》中约定的有关条款。但庭审中，原、被告双方一致确认，双方签订的《经营协议》《安全协议》为无效合同，无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有法律约束力，任何一方均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。故原告主张被告按上述两份协议的约定承担垫付款的全部责任，并计算资金占用期间的利息，无合同和法律依据，本院不予支持。

二、关于本案赔偿协议款的分担问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，原告作为持有建筑施工资质的企业，明知被告使用本企业的资质证书，营业执照，并以自己的名义承揽涉案工程属违法而为之，依照民法归责原则，原告应承担过错的主要责任即承担本案过错70%的责任。被告违法承揽涉案的电梯安装工程，且未为工人参加工伤保险缴纳工伤保险费，应承担过错的次要责任即承担本案过错30%的责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由于被告已向原告支付了垫付款70000元，故被告尚应向原告返还垫付款为35000元（350000元×30%-70000元）。

三、关于原告向死者家属邓壬姣支付的慰问金30000元的争议问题。该慰问金30000元，属于原告自愿给付死者家属精神抚慰的款项，未列入双方签订的《调解协议书》中，应由原告自行承担。故原告请求该款由被告承担，依据不足，本院不予支持。

四、关于被告抗辩认为其在本次事故中支付了丧葬费、住宿费、餐费等费用约87000元应予扣减的问题。本案中，被告支付的款项属2019年1月24日双方签订《调解协议书》前自愿支付的款项，未列入双方签订的《调解协议书》中，且被告提供的证据不足以证明其主张，故被告抗辩在本案当中扣减上述费用，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告抗辩认为双方在签订调解协议时向原告的法定代表人支付了现金50000元的问题，庭审中，原告的法定代表人黄海强出庭否认收过被告的现金50000元，因被告未能提供相应债权凭证，其所提供的证据也不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对被告的该项抗辩，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东众城天弘建设有限公司返还垫付款35000元；

二、驳回原告广东众城天弘建设有限公司的其他诉求请求。

如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7689元、财产保全费2520元，二项合共10209元（原告均已预交），由原告广东众城天弘建设有限公司负担9357元（7057元+2300元），被告***负担852元（632元+220元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状之次日起七日内按不服一审

判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　周建汉

二〇二一年十二月二日

书记员　　刘沛奇

欧阳舒韵