广东众城天弘建设有限公司、某某追偿权纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终3672号

上诉人（原审原告）：广东众城天弘建设有限公司。住所地：广东省广州市从化区吕田镇北街10号自编322房。

法定代表人：黄海强，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁靖瑜，北京大成（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月7日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

委托诉讼代理人：赵碧菲，广东比心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄可莹，广东比心律师事务所实习人员。

上诉人广东众城天弘建设有限公司（以下简称众城公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2021）粤0117民初4327号院民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人众城公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判支持众城公司的全部诉讼请求；二、依法判决***负担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院遗漏查明案件的基本事实，认定事实不清，适用法律不当，且判定的众城公司与***就分担已赔付款项的归责比例显失公平，损害了众城公司合法、合理的利益。一、本案系众城公司在对工人死亡赔付380000元后，向***追偿款项的追偿权纠纷，其基础法律关系是：1.案涉工程与众城公司之间的关系；2.众城公司与***之间的挂靠关系；3.死者谢某与***之间的雇佣关系，审理本案必然离不开对案涉工程《广州市建设工程施工合同》的法律效力及工程承揽及履行经过的查明、死者谢某与***之间的雇佣关系的查明。但一审法院均未查明，导致对本案归责比例作出有违公平的判决。从一审法院现已查明的事实可知，2017年12月28日案涉工程的发包方与***个人签订《电梯加装工程总承包合同》在先，2018年9月27日发包方与众城公司签订《广州市建设工程施工合同》及2018年9月27日众城公司与***签订《经营协议》、《安全协议》在后，故本案发包方系明知***无建筑资质而为获得施工报建备案故意作出虚假的意思表示与***签订《广州市建设工程施工合同》，并非一审判决认定的众城公司允许个人使用本企业的资质证书以本企业的名义承揽工程的情况，案涉工程通过挂靠方式获得施工报建备案显然是由发包方与***明知违法而为之，结合2019年1月25日***出具的《确认书》，从合同的签订及履行、工程款的收付，根据民法归责原则，众城公司的过错较小。此外，根据涉案事故发生时及赔偿事宜调解时施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”可知死者谢某与***之间的雇佣关系当然属于本案查明谢某死亡赔偿金承担比例所必须查明的事实。综上所述，案涉工程《广州市建设工程施工合同》的法律效力、死者谢某与***之间的雇佣关系、2019年1月25日***出具的《确认书》的效力均属于本案应该查明的基本事实，关系到众城公司与***在案涉工程中的参与程度，应纳入双方已赔付款项分担比例的考量中。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院对《中华人民共和国建筑法》第六十六条适用有误。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”该条规定的损失要件，以工程中不符合规定的质量标准为前提，而案涉工程中谢某的死亡系在施工现场晕倒后抢救无效所致，并非工程质量不达标造成，一审法院适用该条文的事实基础与条文规定的事实要件不符，适用法律有误。(二)一审法院判决众城公司应承担过错的主要责任即70%的责任显失公平，违背了《中华人民共和国民法典》规定的平等、公平原则，且与近年来同类案件判决的归责比例相悖。2019年1月24日，众城公司、***与谢某配偶邓壬姣已签订《调解协议书》，约定具体补偿金额并完成给付，同日谢某配偶邓壬姣出具380000元收据证明全部赔付款项已收到。众城公司在一审法院审理过程中多次通过《电梯加装工程总承包合同》、《广州市建设工程施工合同》、案涉工程款全部由***收取等在案证据，证明***为案涉工程的实际承揽方，接收了业主给付的全部工程款，死者谢某与***存在雇佣关系，而众城公司未接收任何业主给付的工程款项，在案涉工程中无取得挂靠经营管理费行为，且在谢某身亡后积极安抚死者亲属，配合有关部门减轻维稳压力，承诺与***一起向邓壬姣支付350000元死亡补偿金并先行垫付。签订调解协议书当天，众城公司为安慰死者亲属，以现金方式先支付邓壬姣30000元的慰问金。同时，根据近年来广州市中级人民法院及其他法院作出的类案判决，对于工亡责任依据过错程度承担，违法分包人或违法出借资质人仅仅违法分包或出借资质可能承担工亡赔偿责任的0-50%，更何况众城公司在本案中的过错程度甚至比同类案件的判决轻得多，主要在于：1.案涉工程通过挂靠方式获得施工报建备案，显然是由发包方与***明知违法而为之，发包方与***签订总承包合同在先，众城公司与***签订《经营协议》在后；2.众城公司未收取挂靠费，也未参与施工；3.死者谢某与***存在雇佣关系，非众城公司；4.未能为死者参保工伤保险的过错主要在于***，非众城公司。故一审法院要求众城公司承担70%的责任于法理、情理不符，如法院认定众城公司应予承担部分责任，根据《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》对“类案同判”的要求，建议应在上述类案检索报告判定的归责比例之下再酌情调减。三、违法挂靠行为屡禁不止系建筑市场的客观现实，系社会民众的客观需求所致，因此社会保险部门针对死者谢某之类的农民工制定了灵活的工伤保险参保政策，而在案证据已然证明未能为死者谢某参加工伤保险缴纳工伤保险费的主要过错在于***而非众城公司。在“死者为大”的善良风俗下，众城公司主动先行垫付380000元赔偿款及时化解社会矛盾和政府部门的信访压力，却因一审法院罔顾事实、法理及情理的归责比例造成自身利益极大损失，如二审法院维持原判，将致使类似案件发生时资金实力较强的建筑企业再不愿意先行垫付款项以缓解工伤工亡农民工之需，造成社会稳定隐患、伤害人民群众对“死者为大”的善良风俗的信赖与坚持。穗人社发(2015)73号《关于印发＜广州市建筑业职工参加工伤保险实施办法＞的通知》第二条第三款规定：“建筑施工企业相对固定的职工，应当按用人单位参加本市工伤保险；建设项目施工单位使用的、不能按用人单位参保的建筑业职工特别是施工一线务工人员（以下统称建筑职工），应当按建设项目参加本市工伤保险。”2019年1月24日由***出具的《确认书》载明：“本人负责的从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程中，众城公司仅为本人向有关单位报建工程出借了建筑资质，除此之外并未参加该工程一切工作，亦未收取该工程发包方所付任何工程款项。二、众城公司曾要求本人依照《中华人民共和国劳动法》等相关用工制度规定为本人即将雇用的民工购买社会保险、合法用工，但本人并未照办，该工程开工亦未告知众城公司。三、谢某是本人老乡，2018年10月经本人招工参与该工程建设，直至事发猝死。其系与本人存在事实劳动关系。”上述确认书所述均为事买，且系距离案发不久后各方调解时由***自愿出具的书证，具有较强的证明力，足以还原未能为死者谢某参加工伤保险缴纳工伤保险费的主要过错在于***。然而一审法院未能依据《确认书》记载的客观事实对本案双方的归责比例作出合理认定，仅以众城公司作为违法出借资质方而苛以70%的归责比例，况且案涉工程通过挂靠方式获得施工报建备案显然是由发包方与***明知违法而为之，结合2019年1月25日***出具的《确认书》，从合同的签订及履行、工程款的收付，根据民法归责原则，众城公司的过错显然较小，且众城公司积极弥补死者谢某及其亲属所受的伤害，先行垫付款项及时化解社会矛盾。

被上诉人***于二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回众城公司的上诉请求，维持原判。

众城公司向一审法院提出诉讼请求：⒈***向众城公司支付众城公司代为垫付的谢某意外死亡一次性补偿金及慰问金31万元及资金占用期间利息[(以人民币31万元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)一倍计付，自2021年7月1日起至***付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)1.5倍计付)];⒉本案诉讼费由***承担。

一审法院经审理查明，2017年12月28日，广州市从化区街口街碧溪横一街二巷5幢业主与***签订《电梯加装工程总承包合同》，约定工程总承包价为560000元，并对工程工期、工程款结算方式、工程质量及责任等进行了约定。

2018年8月17日，***、使用方从化区街口街碧溪横一街二巷5幢业主代表禤蓝杰与广州市金隆电梯有限公司签订《电梯设备买卖合同》及《电梯安装工程合同》，对购买电梯及电梯安装费用的支付方式等进行约定。

2018年9月27日，禤蓝杰等碧溪横一街二巷5幢的业主（甲方）与众城公司（乙方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定工程名称为从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程，施工期限为2018年10月1日至2019年5月1日，工程造价为100000元，合同第七条约定本合同仅用于报建使用，乙方签约人为***，并盖有乙方的公章。同日，针对从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程，众城公司（甲方）与***（乙方）签订《经营协议》和《安全协议》，两份协议书对双方的的责任及职责等进行了约定，其中乙方必须为员工办理工伤保险和意外伤害保险，若在施工现场出现安全事故（包括但不限于工伤伤亡等），均由乙方承担全部责任和损伤，并负责全部经济赔偿。

2019年1月3日，施工人员谢某在广州市从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程施工现场晕倒，随后120救护车到达现场进行抢救，经抢救无效死亡。

2019年1月24日，经广州市从化区街口街相关部门联合调解，众城公司法定代表人黄海强、***（甲方）与谢某配偶邓壬姣（乙方）签订《调解协议书》，约定：甲方黄海强、***愿意支付人民币叁拾伍万元给乙方家属作为谢某意外死亡的一次性补偿金。补偿金付款方式为签订协议后在2019年1月25日下午15:00时前甲方通过银行支付乙方人民币叁拾伍万元给乙方，乙方需写收款收据。同日，***签订确认书一份，确认书载明：一、本人负责的从化区街口街碧溪横一街二巷5幢电梯加装工程中，众城公司仅为本人向有关单位报建工程出借了建筑资质，除此之外并未参加该工程一切工作，亦未收取该工程发包方所付任何工程款项。二、众城公司曾要求本人依照《劳动法》等相关用工制度规定为本人即将雇用的民工购买社会保险、合法用工，但本人并未照办，该工程开工亦未告知众城公司。三、谢某是本人老乡，2018年10月经本人招工参与该工程建设，直至事发猝死。其系与本人存在事实劳动关系。当日，邓壬娇出具收据一份，收据载明：邓壬娇于2019年1月24日收到众城公司黄海强交来家属慰问金30000元。

2019年1月25日，邓壬娇出具收据一份，收据载明：邓壬娇收到众城公司以及***交来死亡赔偿金350000元。

庭审中，众城公司确认众城公司、***已支付了70000元的赔偿款。

需要说明的其他事项：诉讼中，众城公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，2021年9月24日，一审法院作出（2021）粤0117民初4327号民事裁定书。⒈冻结***在财付通支付科技有限公司微信账户（微信账户：×××,绑定电话：139××××1548，绑定身份证号码：）的零钱、零钱通内的资金;⒉冻结***在广州农村商业银行股份有限公司河滨支行的62×××69账户内的存款。存款的冻结期限从2021年9月26日起至2022年9月25日止，财付通的冻结期限从2021年10月11日起至2022年10月10日止。

一审法院认为，本案为追偿权纠纷案件。2019年1月24日，众城公司、***因案外人谢某的死亡共同与其亲属达成了350000元的赔偿协议，赔偿协议履行后，众城公司、***如何分担已赔付的款项成为本案争议的主要焦点。一审法院对双方讼争焦点问题评析如下：

一、关于众城公司主张由***承担全部垫付款及计算利息的问题。本案中，众城公司主张***承担垫付款的依据是双方于2018年9月27日签订的《经营协议》《安全协议》中约定的有关条款。但庭审中，众城公司、***双方一致确认，双方签订的《经营协议》《安全协议》为无效合同，无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有法律约束力，任何一方均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。故众城公司主张***按上述两份协议的约定承担垫付款的全部责任，并计算资金占用期间的利息，无合同和法律依据，一审法院不予支持。

二、关于本案赔偿协议款的分担问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，众城公司作为持有建筑施工资质的企业，明知***使用本企业的资质证书，营业执照，并以自己的名义承揽涉案工程属违法而为之，依照民法归责原则，众城公司应承担过错的主要责任即承担本案过错70%的责任。***违法承揽涉案的电梯安装工程，且未为工人参加工伤保险缴纳工伤保险费，应承担过错的次要责任即承担本案过错30%的责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由于***已向众城公司支付了垫付款70000元，故***尚应向众城公司返还垫付款为35000元（350000元×30%-70000元）。

三、关于众城公司向死者家属邓壬姣支付的慰问金30000元的争议问题。该慰问金30000元，属于众城公司自愿给付死者家属精神抚慰的款项，未列入双方签订的《调解协议书》中，应由众城公司自行承担。故众城公司请求该款由***承担，依据不足，一审法院不予支持。

四、关于***抗辩认为其在本次事故中支付了丧葬费、住宿费、餐费等费用约87000元应予扣减的问题。本案中，***支付的款项属2019年1月24日双方签订《调解协议书》前自愿支付的款项，未列入双方签订的《调解协议书》中，且***提供的证据不足以证明其主张，故***抗辩在本案当中扣减上述费用，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于***抗辩认为双方在签订调解协议时向众城公司的法定代表人支付了现金50000元的问题，庭审中，众城公司的法定代表人黄海强出庭否认收过***的现金50000元，因***未能提供相应债权凭证，其所提供的证据也不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对***的该项抗辩，一审法院不予采信。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内向众城公司返还垫付款35000元；二、驳回众城公司的其他诉求请求。如果***未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7689元、财产保全费2520元，二项合共10209元（众城公司均已预交），由众城公司负担9357元（7057元+2300元），***负担852元（632元+220元）。

本院经审理查明，本院确认一审法院查明的事实。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于***向众城公司返还垫付款的问题。第一，众城公司明知道***个人没有相关资质，却同意***以众城公司的名义承揽涉案的工程，存在违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的禁止性规定，具有明显过错，其关于违法挂靠行为符合市场客观现实的理由不成立；众城公司虽然曾有要求***为受害人购买社会保险，但并未有效督促落实，根据双方陈述，众城公司也没有对项目施工进行有效的监管，过错责任较大。***为实施涉案工程招用受害人，但没有为受害人参加工伤保险缴纳工伤保险费，亦存在过错。发包人是否明知***具有资质，并不影响众城公司和***内部责任的分配，众城公司所述的其他案件与本案案情不完全相同，不具有参照适用性。一审法院结合双方的过错程度，酌情确定由众城公司承担70%、***承担30%的责任并非显失公平，本院对众城公司的该项意见不予采纳。第二，一审法院认定慰问金30000元未列入《调解协议书》中，故对该笔款项认为不属于众城公司可追偿的垫付款范围正确，本院予以维持。一审法院根据《调解协议书》约定的350000元为基数确定追偿款，并扣减***已经向众城公司支付70000元垫付款，计算正确，本院予以维持。

综上，众城公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人广东众城天弘建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王汇文

审判员　　罗　毅

审判员　　俞　颖

二〇二二年四月二十八日

书记员　　卢燕清

李霞妹