广东众城某某建设有限公司、原审反诉第三人）等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终14034号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东众城**建设有限公司，住广州市从化区城郊街向阳村十社大车25号201房。

法定代表人：黄海强，职务：经理。

委托诉讼代理人：梁靖瑜，北京大成（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石立坤，北京大成（深圳）律师事务所实习人员。

上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：谢冬源，男，1972年11月7日出生，汉族，住所地湖南省耒阳市。

委托诉讼代理人：赵碧菲，广东比心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄可莹，广东比心律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：冯伟钿，男，1931年10月10日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邝日添，男，1951年4月15日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陆细明，男，1947年12月3日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邓丽珍，女，1960年8月10日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邝翠云，女，1950年10月19日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江桂珍，女，1952年12月6日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：欧剑波，男，1970年7月22日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈木水，男，1953年10月4日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邝结葵，女，1972年9月29日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

以上九被上诉人共同委托诉讼代理人：王志明，广东政衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1966年5月31日出生，汉族，住所地广东省广州市从化区。

上诉人广东众城**建设有限公司（以下简称众城**公司）、谢冬源因与被上诉人冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2021）粤0117民初9082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日立案受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员官润之独任审理，现已审理终结。

冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***在一审的诉讼请求：1、判令解除冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***与众城**公司、谢冬源于2017年12月28日签订的《广州市建设工程施工合同》、《电梯加装工程总承包合同》；2、判令众城**公司、谢冬源退还工程款270000元及利息给冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***（利息从2019年1月26日起按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款利率计算至付清日止，暂计算至起诉日约为30000元）；3、判令众城**公司、谢冬源立即交还加装电梯的建设工程规划许可证（穗国土规划建证【2018】3192号）及工程建设施工图纸的原件给冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***；4、判令众城**公司、谢冬源赔偿冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***损失100000元；5、一审案件受理费由众城**公司、谢冬源承担。一审案件审理期间，冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***撤回第三项诉讼请求。

众城**公司在一审的反诉请求：1、判令确认众城**公司与冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***不存在2017年12月28日《电梯加装工程总承包合同》法律关系；2、判令确认2018年9月27日众城**公司与冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***签订的《广州市建设工程施工合同》为无效民事法律行为；3、判令冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***向众城**公司支付众城**公司垫付给死者谢春生家属的部分补偿金及慰问金19万元及资金占用期间利息（利息以19万元为计算基数，自2019年1月25日至2019年8月19日按同期贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)1倍的标准计算）；4、一审反诉案件受理费由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***承担。庭审中，众城**公司撤回第一项、第三项反诉请求。

一审法院判决如下：一、谢冬源应自一审判决发生法律效力之日起十日内向冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***返还195284.69元及利息（自2021年9月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止）；二、众城**公司对上述第一项判决确定谢冬源的债务承担连带清偿责任；三、驳回冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***的其他诉讼请求；四、驳回众城**公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4700元，由众城**公司、谢冬源承担2150元，由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***承担2550元；反诉费1150元，由众城**公司承担；鉴定费25720元，由谢冬源负担。

判后，谢冬源不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，并依法改判谢冬源应返还金额为28428.23元[(430000-344715.31)/3=28428.23]；2、鉴定费25720元由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***、众城**公司承担；3、一、二审全部诉讼费用由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***、众城**公司承担。事实和理由：一、一审判决对涉案合同已履行部分的款项认定错误，遗漏了土建报建手续费30000元。谢冬源已经按合同约定完成了案涉工程的土建报建手续，取得了建设工程规划许可证，并且还为涉案工程出具了设计方案及施工图纸等，对方应当按照合同约定向谢冬源支付该报建费用30000元。因此，对于合同已经履行部分的款项应当认定为30000元以及完成的工程造价314715.31元，合计344715.31元。二、一审判决对谢冬源收取的案涉合同款项金额认定错误，谢冬源收取的案涉合同款项应当认定为是430000元。首先，由***单方写在《借条》上的内容（将该80000元借款转为工程款）不是谢冬源、众城**公司及案外人黄海强的真实意思表示，对谢冬源没有法律效力，该《借条》的借款80000元不能认定为是已支付的工程款。其次，该《借条》尚存在较大争议，亦涉及到案外人黄海强的合法权益，该《借条》产生的纠纷因涉及案外人也不可能在本案中一次除尽，一审判决不应当以此为由将该《借条》的法律关系放在本案中一并处理。最后，根据《民事诉讼法解释》第二百二十一条的规定，可以合并审理的诉讼应当基于同一事实发生所依据的事实关系或者法律关系，两者应具有一致性或者重叠性。该《借条》中的80000元借款明显属于民间借贷法律关系，而非本案的建设工程施工合同法律关系，两者并不存在一致性或者重叠性。因此，对方应基于不同的法律关系就该80000元借款另行向法院起诉。三、基于上述第一、第二点事实和理由，本案实际已付工程款和已完成部分的差额应当为430000-344715.31=85284.69元。四、一审判决要求谢冬源返还全部差额部分款项，有失公平。首先，冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***明知谢冬源没有施工资质，还与谢冬源签订《电梯加装工程总承包合同》明显存在过错；众城**公司在明知谢冬源无施工资质的情况下仍出借资质，放任其签订施工合同，并为其获得建设工程施工许可证而与冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***签订施工合同并出具授权委托书，因而众城**公司也存在明显过错，因此，本案中因《电梯加装工程总承包合同》无效而导致的损失，应当由本案三方当事人按照过错比例承担相应的责任。其次，案涉工程最终无法完工的主要原因，在于施工工人谢春生（谢冬源与谢春生系叔侄关系）在案涉施工现场突发疾病猝死后，三方当事人在处理该事件时产生了较大争议，才导致案涉工程无法继续进行。谢春生死亡后，谢冬源承担了死者家属往返交通费、住宿费、伙食费以及在殡仪馆的费用共计87000元，同时，谢冬源还遭受了家族其他亲属的侮辱、殴打。另外，众城**公司与谢冬源签订了《调解协议书》，承诺一次性支付给死者家属补偿金350000元，但众城**公司又以谢冬源未履行《调解协议书》的内容向谢冬源行使追偿权进行起诉，详见（2021）粤0117民初4327号、（2022）粤01民终3672号民事判决书。五、一审判决确认鉴定费25720元由谢冬源承担，这有违诉讼费用分配原则，其应当由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***承担。从鉴定结果来看，其证实了谢冬源陈述的土建工程已基本完工，而非对方所陈述的土建工程仅完成一半。此外，冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***作为本案一审的原告，对此本就负有举证责任，且本案损失也并非全部由谢冬源过错导致。

冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵辩称：一、合同涉案金额为56万元，其中报建3万已完成，没有争议。另外，合同约定的电梯购买和安装19万元，谢冬源完全没有履行，争议部分是34万的土建工程，鉴定公司也是就土建部分的34万进行鉴定，最终鉴定已完成部分是314715.31元，冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵已经合计支付51万元，法院判决谢冬源对195284.69元承担连带责任并无不妥。二、根据民事纠纷一次除尽的原则，一审法院对于8万元工程款的认定是正确的。三、鉴定费之所以产生，是由于谢冬源没有完成工程且不接受业主协商建议并在一审中坚持土建工程已完工，因而该鉴定费用应当由谢冬源及众城**公司承担。

众城**公司辩称：同意谢冬源的上诉意见。

众城**公司上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，并依法改判；2、撤销一审判决第二判项，并依法改判众城**公司在10万元范围内对谢冬源根据第一项上诉请求应对冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***承担的债务承担连带责任。事实和理由：一、一审判决未能依照《建工司法解释》第六条来判定涉案施工合同已经履行部分的工程价款（即344715.31元）及准确界定冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***的损失（其支付谢冬源的总价款扣减施工合同已履行部分的价款，即510000元-344715.31元=165284.69元），系认定事实及适用法律错误。对于合同已经履行部分的款项应当认定为报建费用3万元以及已完成的工程造价314715.31元，合计344715.31元。二、一审法院遗漏本案业主作为发包方对涉案施工合同无效存在一定过错的事实，导致未能对本案业主应当对其损失承担部分责任的比例作出认定，进而要求谢冬源对本案业主的损失全额赔偿，这有违公平。首先，本案业主明知谢冬源没有施工资质，还与谢冬源签订《电梯加装工程总承包合同》，这明显存在过错，对于由此产生的损失，其应当承担责任。《建设工程规划许可证》的办理无须有建筑资质的施工单位介入、仅需业主授权同意材料即可。其次，本案应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《建工司法解释》第六条的规定，来划分各方应对损失承担责任的比例。三、一审判决对于本案适用《建工司法解释》第十七条存在笔误，应当适用《建工司法解释》第七条；同时，判决众城**公司在超出10万元的范围对谢冬源应赔偿本案业主的损失承担连带责任，这超出了众城**公司与本案业主签订的《广州市建设工程施工合同》约定的合同价款范围。首先，《建工司法解释》第七条应当保护的是对违法挂靠或者违法转分包不知情的善意发包人，二本案业主对后续的违法挂靠行为显然知情，其并非善意发包方。其次，本案业主明知谢冬源与众城**公司不存在代理关系，本案业主不属于善意相对方，《电梯加装工程总承包合同》不能视作众城**公司与本案业主之间存在《建工司法解释》第七条规定的“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同”的情况，亦不应按照《电梯加装工程总承包合同》要求众城**公司承担连带责任。补充的事实和理由：《承诺书》不应当视为众城**公司与谢冬源、本案业主之间就56万元总承包合同承诺全部完工。

冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵辩称：一、冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵并不知道谢冬源和众城**公司之间为挂靠关系，一直认为谢冬源是众城**公司的项目经理。总承包合同签订在前是因为加装电梯前期需要大量的准备工作，需要一段比较长的时间准备材料，所以这并不代表业主明知谢冬源没有资质而与其签订合同。况且，加装电梯报建资料全部都有众城**公司的盖章以及对谢冬源的委托书，事发后众城**公司也积极参与处理对死者的赔偿，因此业主们有理由相信众城**公司是工程的承包方，众城**公司要求在10万元范围内对业主承担连带责任的主张不成立。二、众城**公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，由谢冬源挂靠其公司承接工程，存在重大过错，应对本案承担连带责任。三、业主曾多次请求街道办、建设局等单位组织众城**公司及谢冬源进行协商，以期尽快解决加装电梯烂尾的问题，但是对方一直拒绝和解协商，并且滥用诉讼权利，导致加装电梯已经停工近三年。居住的业主多为70岁以上的老人，没有电梯对其出行造成极大的不便。

谢冬源对此未发表答辩意见。

***未到庭，未发表意见。

一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

二审的争议焦点是：一、如何认定谢冬源应返还的工程款差额；二、如何认定众城**公司承担连带责任的范围；三、本案鉴定费用应如何分担。

关于焦点一。1.关于报建手续费3万元的问题。江桂珍等业主代表与谢冬源签订的《电梯加装工程总承包合同》约定，土建报建手续共30000元。虽然该合同因谢冬源无建筑资质而无效，但涉案工程已经取得《建设工程审核书》和《建设工程规划许可证》，谢冬源已经办理了有关报建手续，冯伟钿等人也对该3万元报建手续费没有异议，因此，应返还的款项中应扣除该3万元报建手续费。2.关于借款80000元是否应计入工程款的问题。该80000元虽系谢冬源及众城**公司向冯伟钿等人的借款，但该款项已由业主***备注转为预借工程款，并在工程款结算中扣除，冯伟钿等人对此也没有提出异议，故一审法院认定该80000元应作为工程款的一部分，并无不当。3.关于冯伟钿等人是否应对因合同无效导致的损失按比例承担责任的问题。冯伟钿等人与谢冬源签订的《电梯加装工程总承包合同》因谢冬源无相应的建筑资质而无效，谢冬源未能完成工程，应退还多收的工程款。谢冬源在施工过程中有施工工人猝死，属于意外事件，该意外事件与《电梯加装工程总承包合同》的效力没有关联性，故冯伟钿等人无需对该意外事件造成的损失承担民事责任。谢冬源请求伟钿等人对合同无效导致的损失按比例承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，谢冬源应退还冯伟钿等人165284.69元（510000元-30000元-314715.31元）。

关于焦点二。众城**公司出借建筑资质及出具授权委托书给谢冬源，让谢冬源挂靠在其名下报建及施工。虽然众城**公司与***等业主签订的施工合同约定造价仅为10万元，但该合同明确约定仅用于报建使用，故该合同约定的工程造价10万元，并非涉案工程的真实造价。众城**公司与***等业主签订的施工合同的目的是让谢冬源以其名义取得涉案工程的报建及施工资质，在谢冬源施工过程中，其亦出具《承诺书》，承诺涉案工程于2019年5月30日前完成。可见，众城**公司在涉案工程的报建、施工全过程均参与并负责完成涉案工程，故一审法院认定众城**公司应在谢冬源应退还工程款及利息的范围内承担连带责任，并无不当。众城**公司上诉主张其仅应在10万元范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

关于焦点三。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机关或者单位，费用不得代收代付。”本案的工程造价鉴定系由冯伟钿等人申请人民法院委托鉴定机构进行鉴定，有关鉴定费用应当按照谢冬源完成工程造价与合同约定的造价比例，由谢冬源和冯伟钿等人分担。虽然本案查明的事实系谢冬源的原因导致涉案工程无法如期完工，但一审法院据此确认由谢冬源全部负担涉案鉴定费用，缺乏法律依据。涉案工程合同约定的造价为34万元，而鉴定结论的完成工程造价为314715.31元，则谢冬源应承担的鉴定费用为：1913元[（340000元-314715.31元）×25720元÷340000元]，则冯伟钿等人应负担23807元（25720元-1912.71元）。

***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。

综上所述，广东众城**建设有限公司、谢冬源的上诉请求部分成立，应予支持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》{法[2016]221号}第三部分关于“裁判文书内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人谢冬源向被上诉人冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***返还165284.69元及利息（自2021年9月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止）；

二、上诉人广东众城**建设有限公司对上述第一项判决确定上诉人谢冬源的债务承担连带清偿责任；

三、驳回被上诉人冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人广东众城**建设有限公司的全部反诉请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4700元，由广东众城**建设有限公司、谢冬源共同负担1942元，由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***共同负担2758元；反诉费1150元，由广东众城**建设有限公司负担；鉴定费25720元，由谢冬源负担1912元，由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***共同负担23807元。二审案件受理费5453.71元，由广东众城**建设有限公司负担3640元，由谢冬源负担976.71元，由冯伟钿、邝日添、陆细明、邓丽珍、邝翠云、江桂珍、欧剑波、陈木水、邝结葵、***共同负担837元。

本判决为终审判决。

审判员　　官润之

二〇二二年八月二十九日

书记员　　林颖瑜