金华市和林绿化工程有限公司与浙江海河环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0782民初19664号

原告（反诉被告）:金华市和林绿化工程有限公司,住所地：金华市金东区多湖街道望府街888号。

法定代表人：李辉，董事长。

委托代理人：王文盛、程雨青，浙江泽铭律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江海河环境科技有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区丹溪路1389号。

法定代表人：蒋正海，董事长。

委托代理人：成奕，浙江泽鉴律师事务所律师。

原告金华市和林绿化工程有限公司诉被告浙江海河环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月21日立案受理，被告在法定期限内提起反诉，本院予以受理，并与本诉合并审理。本案依法适用简易程序，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告金华市和林绿化工程有限公司的委托代理人程雨青，被告浙江海河环境科技有限公司的委托代理人成奕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告金华市和林绿化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付所欠工程款50000元及利息（自2015年1月3日起按银行同期同档次贷款利率计付至实际履行之日止）；2、判令被告支付原告垫付款项3000元；3、判令被告支付违约金17000元。事实与理由：原、被告于2014年10月22日签订《义乌市苏溪镇湾头下村、徐丰村河道水面绿化工程施工合同》（以下简称《绿化工程施工合同》）一份，约定由原告为被告发包的水面绿化工程施工，工期自2014年10月27日至2014年11月10日止，工程总价款为人民币17万元整。合同签订后，原告如约履行本合同义务，并垫付绿化工程范围外的挖地款3000元。双方于2014年12月20日完成竣工验收，整体工程验收合格并签署竣工验收单。但截至2015年9月11日，被告仅支付工程款12万元，剩余5万元经原告多次催讨，被告迟迟未予支付。

被告浙江海河环境科技有限公司辩称，1、被告分别于2015年2月15日向原告支付了7万元，2015年7月3日支付了2万元，2015年9月11日支付了3万元。目前为止原告的实际工程量，被告已付款。之所以是在此时间段支付，是因为工程至始至终没有达到验收要求。当时原、被告经过友好协商约定根据实际工程量支付原告的工程款。工程在实际施工中有过增补删减，原告应对实际的工程量合格清单进行举证。原告除了《绿化工程设计概算书》（以下简称《概算书》）未提供证据证明实际工程量和工程款，《概算书》中包括了3.5万元的养护费用和1.7万元的质保金。《概算书》是合同密不可分的一部分，并加盖骑缝章。2、原告的工程至始至终没有取得竣工验收，原告只提供了一个基本合格并要求增补设备的竣工验收单。该竣工验收单没有公司盖章，其内容也是要求被告增补设备，反而证明了原告当时的工程并没有合格。原告既然认为刘某可以代表被告，那原告至少要说明刘某的姓名、职务。如果这些都不能说明，那原告称刘某代表公司的说法是不成立的。原告既未举证在验收期内的凭证，也未提供自检记录，只能说明原告的工程至今未符合条件，其未要求被告验收。3、原告未履行质保期内设备及植物的养护和质保义务，且工程质量不合格，给被告造成损失。从被告提供的视频可以看出，工程至始至终没有取得验收，即使从验收单所载的2014年12月20日起算的两年养护期内原告也未尽到养护义务，使植被和设备损毁。原告未提供证据证明其已经尽到质保义务和养护义务，根据合同约定原告应赔偿被告的损失，并支付违约金。原告是盈利的，而被告已付出去的款项却无处收回。无论是天气原因，还是原告的工程质量原因，该12万元的款项都不应该由被告一人承担。

本诉原告金华市和林绿化工程有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、《绿化工程施工合同》一份，证明原、被告之间的合作关系以及原、被告双方的权利义务；

2、工程（项目）竣工验收单一份，证明该工程验收合格；

3、收款收据一份，证明原告在此工程为被告垫付的工程款金额；

4、《概算书》一份，证明工程花费金额以及总价款的合理性。

对本诉原告提供的证据，本诉被告发表质证意见如下：

对证据1的真实性无异议，但该合同约定因天气原因等不可抗力的双方协商解决。本案的现状是所有设备均已经毁损，这主要是原告的工程质量问题，也有一定的天气原因，由此造成的损失不应由被告承担。原告声称已尽养护义务，但依合同约定原告需要做好自检记录，但目前为止原告未提交自检记录。本案事实上原告根本没有尽到养护和自检义务，给被告造成损失。本案约定的工期是2014年10月27日至2014年11月10日，被告已经逾期，应承担违约责任。对证据2的真实性有异议，验收人员早已离职，不在被告处工作，不能作为验收依据。从形式上看，这只是个人的验收，并不能代表公司。从验收记录看，工程已基本完成，所谓的竣工验收单即便真实性没有异议，也只是要求原告增补植物的通知书，与整体验收还有一定距离。对证据3的三性均有异议，本案原告是包工包料的承包方式，不存在垫付之说。证据4，第一页的第13项和第二页的第20项载明设备及植被养护费用3.5万元，加上质保金1.7万元，本案中原告未履行的义务至少有5.2万元，原告无权再向被告主张5万元的款项。即便证据2是验收凭证，其验收时间也为2014年12月20日，而合同的养护和质保期是两年，被告在2016年12月12日前往施工现场，所有设备荡然无存，足以证明原告未尽到养护和质保义务，给被告造成损失。

本院对本诉原告提供的证据认证如下：对证据1和证据4，因两份证据之间加盖骑缝章，且证据1载明“本工程造价总额为人民币壹拾柒万元，清单附后”，故该两份证据应视为一个整体。因被告对真实性无异议，本院对证据1和证据4的证明力予以认定。对证据2的证明力，在后详述。对证据3，原告提供的证据1中载明“承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式承包”，原告未提供正式发票，也未提供其他证据证明该挖地费用系本案所涉绿化工程范围之外产生的，故对证据3的证明力本院不予认定。

本诉被告浙江海河环境科技有限公司在本诉部分未提供证据。

反诉原告浙江海河环境科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告签署的《绿化工程施工合同》；2、判令反诉被告返还已收取的12万元款项并赔偿利息损失（自起诉之日起按银行同期同档次贷款利率计付至实际履行日）；3、判令反诉被告支付违约金1.7万元。事实与理由：反诉原告向义乌市苏溪镇人民政府承包义乌市苏溪镇湾头下村、徐丰村河道水面绿化工程后，于2014年10月22日与反诉被告签署《绿化工程施工合同》，双方约定由反诉被告以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式承包义乌市苏溪镇湾头下村、徐丰村河道水面绿化工程；工期为2014年10月27日至2014年11月10日；1.7万元的质保金于二年养护期满后支付给反诉被告；如遇违约需向守约方支付总金额10%的违约金。合同附件中明确设备及植物两年的养护费共计3.5万元。合同签署后，反诉被告未能在约定工期内完工。经反诉原告催告后至今未能完工，设备至今无法使用，也未履行合同约定养护义务。由于反诉被告未能完工导致2016年9月20日反诉原告因违约与义乌市苏溪镇人民政府解除了义乌市苏溪镇湾头下村、徐丰村河道水面绿化工程合作关系，反诉原告向反诉被告支付的12万元款项未能得到义乌市苏溪镇人民政府的偿付，给反诉原告造成损失。反诉被告逾期未完工，导致设备至今无法正常运行的行为构成违约，应赔偿损失，支付违约金。

反诉被告金华市和林绿化工程有限公司辩称，本合同是真实有效的，应当共同遵守，本合同已履行完毕，不存在法定约定的解除事由。反诉原告无权要求返还已支付的12万元款项，苏溪镇政府并非本案的当事人，与本案无关。1、反诉被告已如期完成施工工程，并经反诉原告验收合格。竣工验收的时间并非施工工程完成时间，反诉被告严格按照合同约定如期完工，但由于天气原因及反诉原告自身拖延导致2014年12月20日方才竣工验收，整体工程验收合格并签署竣工验收单。反诉原告如对此有异议，可以提出鉴定。双方验收人系当初签订施工工程合同的当事人，也是该工程的交接人和主要负责人，验收人的行为并非个人行为而是职务行为。签订合同的刘某是反诉原告公司的人，反诉原告应该比反诉被告更清楚刘某的具体名字、职务，但反诉原告却一直都没有承认。反诉被告所安装的植被及苗木都是严格按照设计及规范要求，仅是由于天气的不可抗力原因，调整植被种类，工程量并未进行删减。合同中也称，遭遇不可抗力的原因双方友好协商解决。调整植被种类系双方当时针对天气变化所作的最佳处理方式，系双方一致决定的处理结果，这点从竣工验收单中的验收记录也可以看出。反诉被告已提出证据证明工程验收合格。根据合同第四条第二款的规定，工程施工完毕整体工程验收合格后，反诉原告即应于十四个工作日内向反诉被告支付工程总价的90%，即15.3万元。但反诉原告在工程完工后仅支付工程款12万元，剩余款项一直未予支付，已构成违约，反诉被告有权向反诉原告追究违约金1.7万元。反诉原告提出《概算书》中的3.5万元养护费用和1.7万元的质保金，只是一个概算，签合同的时候就已经形成。《概算书》是工程款的相应依据，具体工程款的支付方式、时间、总额已经在合同中明确约定，是双方一致协商的结果，应当共同遵守。同时，从反诉原告支付12万元也可以看出，反诉原告对反诉被告的施工工程合格是予以认可的，否则不会支付该笔款项。根据合同约定的付款方式，工程款是在验收合格后予以支付，而非按工程完成量进行支付。综上，反诉原告称反诉被告至今未能完工不符合逻辑也不符合实际。2、工程完工后，反诉被告已尽养护义务，现养护期已满两年，但反诉原告一直以各种理由未予支付质保金1.7万元。首先，反诉被告已尽养护责任，多次应反诉原告要求前往工程所在地进行养护工作，并将毛竹支架换成钢结构支架，反诉原告未提供证据证明反诉被告未尽养护义务。竣工时设备是完好的，质量是合格的，虽然反诉原告提供证据证明现在设备已经全毁，并不能证明是反诉被告未尽到养护义务所致。其次，根据反诉原告提供的视频6361号第31秒中视频中当事人所述“装起来也没用，一到4、5月份水很大就被冲走的”也可以看出，现在植被全无并非因为反诉被告未尽养护义务，系天气的自然灾害所致。哪怕反诉被告尽到养护义务植被也会被冲走。据此，反诉被告有理由怀疑，该工程的设计本身就存在一定问题，而反诉被告仅是依反诉原告的设计图进行植被种植，并无权审核其合理性。其三，反诉原告未按合同约定履行先行支付工程款15.3万元的义务，已构成违约。其四，养护期间的植被存活率和验收合格后支付的工程款无关，反诉原告不得以反诉被告未尽养护期间义务来抗辩不予支付验收合格后的工程款。最后，从反诉原告一再强调养护义务也可以看出其对前期工程的合格是予以认可的，没有前期工程的质量合格，养护必定无从谈起。

反诉原告浙江海河环境科技有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、《绿化工程施工合同》一份，证明2014年10月22日反诉原告与反诉被告签订合同及双方具体约定的事实。

2、2015年现场照片打印件7张，证明反诉被告未完工，亦未尽到养护义务。

3、2016年12月12日施工现场的照片及录像一份（现场播放），证明反诉被告未尽到养护及质保义务，所有植物和设备在养护期内毁损，给反诉原告造成损失。

对反诉原告提供的证据，反诉被告发表质证意见如下：

对证据1的真实性无异议，两年内的养护植物和设备的费用在合同中没有约定，只是概算。对证据2的真实性有异议，照片拍摄的时间不明，不知是工程完工前，还是完工后，并不能证明工程没有完工。每块河道的设计施工都不一样的，反诉原告没有提供相应的图纸对照，不能证明照片提供的绿化工程没有完工，更不能说明未尽到养护义务。对证据3的真实性有异议，视频中的当事人身份不明，说话的声音也很小声，根本听不清楚。该视频没有拍摄的具体时间，无法确认拍摄时是否已过养护期。对关联性有异议，不能证明反诉被告未尽到养护义务，村民是不可能时刻在河道周围，至于反诉被告是否前往养护是不清楚的。第6374号视频第18秒中对方律师有问，有没有人过来养护过，视频中的当事人称不清楚的，说明此人对于是否养护并不知情，该视频也不能证明设备全损的原因是反诉被告未尽到养护义务。该视频第6361号中第31秒中视频中男子称装起来也没用的，一到4、5月份，水很大，会冲走的，可以看出植被全无，并非反诉被告未尽到养护义务，而是天气自然灾害，亦可能存在人为破坏。综上，此视频并不能证明反诉原告的证明目的，只能说明该河道水质污染严重，污水治理不到位，而反诉被告的工程仅是植被种植，并不包括污水治理，污水治理是反诉原告跟村里签订并负责的项目，而反诉被告仅是承包了植被种植项目，视频中提到的水管也是由反诉原告装置的。

反诉原告补充：证据3是2016年12月12日反诉原告用手机拍摄于2016年12月19日通过邮件方式送达法院的。

反诉被告对此无异议。

对反诉原告提供的证据，本院认证如下：对证据1，因与本诉原告提交的证据1相同，且双方对真实性均无异议，本院对证据1的真实性予以认定。对证据2，因反诉原告未提供其他证据证明拍摄时间，对该证据的证明力本院不予认定。对证据3的真实性，本院予以认定。

反诉被告金华市和林绿化工程有限公司在反诉部分未提供证据。

综上，结合本院认定的证据材料及原、被告庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告浙江海河环境科技有限公司委托原告金华市和林绿化工程有限公司对义乌市苏溪镇湾头下村、徐丰村河道水面绿化工程进行施工，双方于2014年10月22日签订《绿化工程施工合同》。合同载明：“承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式承包；施工日期2014年10月27日至2014年11月10日，遭遇天气等不可抗力原因双方协商解决；乙方（即原告）应对全场操作、施工方法、措施的可靠性、安全性负完全责任，现场设质量、安全检查员，建立自检制度、做好自检记录；工程造价总额为人民币壹拾柒万元，清单附后，如果实际施工发生工程量增减，双方按实确认计算工程款；工程施工完毕，整体工程验收合格后，甲方（即被告）十四个工作日内向乙方支付工程总价的90%计15.3万元，留工程决算款的10%为质保金，在养护期贰年满后经甲方验收确认并在三个工作日内无息返还。合同约定守约方有权向违约方追究违约金，违约金为总价款的10%。合同附件《概算书》中载明徐丰村河段设备及植物养护（养护期两年）合价15000元，湾头下村河段植物养护（养护期两年）合价20000元。2014年12月20日，双方进行工程验收，并出具工程（项目）竣工验收单，验收结论为基本合格，验收记录载明：“目前工程已基本安装完成，浮岛及植被数量与设计基本符合。由于天气原因，植被种类有所调整，待来年天气转暖，应对植被进行补充，更换达到设计原告要求，验收工程基本合格”。被告于2015年2月15日向原告支付7万元，2015年7月3日支付2万元，2015年9月11日支付3万元，共计支付12万元工程款。2016年12月12日，被告通过手机拍摄工程情况，植被和设备损毁。

本院认为，原、被告签订的《绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案争议焦点在于：1、工程是否已经完成并经竣工验收合格？本诉原告提供了证据2工程（项目）竣工验收单用以证明2014年12月20日该工程已验收合格。虽该竣工验收单仅有验收人员签名，无双方公司盖章，但依合同约定，本诉被告应于整体工程验收合格后十四个工作日内支付90%的工程款，结合庭审本诉被告陈述其于竣工验收单所载日之后先后3次向本诉原告共计支付12万元工程款。据此，该工程已经验收合格更为符合逻辑，且本诉被告并未提供充分证据证明工程未完工，故本院对本诉原告提供的证据2的证明力予以认定，该工程已经完成并经竣工验收合格。2、反诉被告在两年养护期内是否已尽养护义务？案涉工程两年养护期应从验收合格之日即2014年12月20日起至2016年12月19日止。从反诉原告提供的证据3看，2016年12月12日，工程所在地植物和设备损毁严重。反诉被告提出损毁系天气原因、反诉原告设计本身的问题、水质污染严重等意见，因未提供相关证据，本院不予采信。依合同约定，反诉被告应建立自检制度并做好自检记录，现有证据不足以认定反诉被告已尽养护义务。综上，鉴于工程已经完成并经验收基本合格，反诉原告要求解除双方签署的《绿化工程施工合同》的诉请，无法定和约定的事由，本院不予支持。反诉被告主张因工程未完工导致其违约，与义乌市苏溪镇人民政府解除义乌市苏溪镇湾头下村、徐丰村河道水面绿化工程合作关系，要求反诉被告返还其已支付的12万元款项的诉请，因案涉工程已完工并经验收，反诉原告未提供相关证据证明其与义乌市苏溪镇人民政府解除合同，且其与案外人解除合同的行为与本案无关联性，故对该诉请，本院不予支持。关于本诉原告要求被告支付剩余工程款5万元及利息的诉请，本院认为，《绿化工程施工合同》约定工程造价总额为17万元，并约定支付方式为工程验收合格后十四个工作日内支付工程总价的90%计15.3万元。原、被告双方并未就养护期两年的设备和植物养护费用的支付方式另行约定，故本诉原告未履行养护义务并非本诉被告在工程验收合格后十四个工作日内不支付90%工程总价的抗辩事由。另原、被告双方约定留工程决算款的10%即1.7万元为质保金，在养护期贰年满后经本诉被告验收确认并在三个工作日内无息返还。因本诉原告未履行两年养护义务并在期满后经本诉被告验收确认，故质保金，本诉原告无权要求本诉被告返还。综上，本院认为，本诉被告需向本诉原告支付工程款15.3万元，现本诉被告已实际支付12万元，尚欠3.3万元未付，理应及时支付，逾期未付的，还应赔偿损失。原告请求自2015年1月3日起按银行同期同档次贷款利率计付利息损失，于法无据，但可调整为自2015年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于本诉原告要求本诉被告支付垫付款3000元的诉请，因工程系包工包料的承包方式，本诉原告未提供其他证据证明该挖地费用系本案所涉绿化工程范围之外产生的，故本院不予支持。关于本诉原告及反诉原告提出的要求对方支付违约金1.7万元的诉请。本院认为，本诉被告未依合同约定的时间和方式支付工程款，存在违约行为。反诉被告未依合同约定时间完成施工，且未依履行养护义务，亦存在违约行为。故，对双方关于违约金的诉请，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决如下：

一、本诉被告浙江海河环境科技有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告金华市和林绿化工程有限公司工程款人民币33000元，并赔偿逾期利息损失（从2015年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、驳回本诉原告金华市和林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告浙江海河环境科技有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费844元，由本诉原告金华市和林绿化工程有限公司负担446元，本诉被告浙江海河环境科技有限公司负担398元；反诉案件受理费1520元，由反诉原告浙江海河环境科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　陈成建

二〇一七年四月五日

代书记员　楼青云