原告湖南创迪工程管理咨询有限公司与被告怀化市第二人民医院合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省怀化市鹤城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘1202民初3327号

原告湖南创迪工程管理咨询有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路新闻大夏8栋D座，统一社会信用代码91430105743199575Y。

法定代表人周敏，董事长。

委托诉讼代理人吴传文（特别授权），男，该公司怀化分公司负责人。

委托诉讼代理人谢阳正，湖南启沃律师事务所律师，执业证号14312200010202841。

被告怀化市第二人民医院，住所地怀化市鹤城区城东卢林路，统一社会信用代码12431200448195045X。

法定代表人谭力铭，院长。

委托诉讼代理人文建平（特别授权），男，系该医院副院长。

委托诉讼代理人高泽民，湖南鹤洲律.师事务所律师，执业证号14312200810212313。

原告湖南创迪工程管理咨询有限公司（以下均称创迪公司）与被告怀化市第二人民医院（以下均称二医院）合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创迪公司的委托诉讼代理人吴传文、谢阳正，被告二医院的委托诉讼代理人文建平、高泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告创迪公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿《工程建设项目招标代理合同》履行利益39.8万元。事实与理由：2016年1月5日，双方签订了《工程建设项目招标代理合同》，工程名称为怀化市第二人民医院住院综合大楼建设项目，总投资约13420万元。代理范围为本工程招标代理及其与工程招标相关的所有工作，包括勘察、设计、监理、施工招标代理。约定代理费按国家计委（2002）1980号文件规定标准向中标人收取。其中设计代理已经履行完毕，代理费2.8万元在合同中已注明。2017年11月14日和2017年11月27日，被告向原告分别送达了解除合同和撤销合同的通知，说明原因是湖南省住房和城乡建设厅文件不允许，要另行对招标代理机构进行招标。原告认为合同受法律保护，不违背法律和行政法规强制性规定就是合法有效的。被告的行为恰恰是违法的，严重侵犯了原告的合法利益。根据合同指定的收费标准，本合同正常的监理和施工代理招标收费为49.57万元。原告要求被告赔偿其中的80%即39.8万元。现原告根据《合同法》第60条、第113条的规定向你院起诉，请依法及时判处。

被告二医院辩称：一、《工程建设项目招标代理合同》系原告提供，对于合同的理解应有利于答辩人。《工程建设项目招标代理合同》是原告拟好后，交给答辩人进行盖章确认。原告草拟为勘察设计、监理、施工招标代理事项。答辩人未有认真查看，仅仅以为是设计招标代理服务费按中标的1.5%收取2.8万元的合同价款。并且按照合同约定支付2.8万元给原告。但是，原告却仍要求进行监理和是施工。答辩人反复和原告解释，答辩人与原告所订合同仅约定为设计代理费，并未涉及到监理和施工。因为根据《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》的规定，在未经过法定程序的情况下，答辩人无权将工程监理、施工的招标代理委托给原告。如果答辩人擅自将工程监理、施工的招标代理委托给原告，原告与答辩人都将面临法律风险、甚至是牢狱之灾。为了避免原告与答辩人可能面临的法律风险，答辩人也与原告多次协商，请求原告按照法律程序，依法公平、公正的参与竞标。但原告却执意的认为答辩人已经同意由原告进行工程监理、施工的招标代理工作。试问原告，对于投资额6000万以上的工程项目，不经过任何法定程序，就能轻易从答辩人手上仅通过合同就取得监理、施工的招标代理工作。难道就不担心有人举报吗。因此，对于原告提供的合同，在双方发生争议时，应按照有利于答辩人方进行解释，何况在有《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》文件规定的情况下，答辩人是不可能将监理、施工的招标代理工作通过合同的形式交由原告完成。二、答辩人已经履行解除合同的法定程序，合同依法已经解除。对于双方发生歧义的合同，答辩人已向原告阐述其中的理由。再三强调，没有经过公平、公正的程序，答辩人即使通过合同将监理、施工的招标代理工作交给原告完成。但难免可能会触犯党纪、国法。为了双方的清白，也再三请求原告通过正常、公平的程序，取得监理、施工的招标代理工作。但原告却只图一时之盈利，而忘记党纪和国法。一而再、再而三的要求答辩人履行不应该履行的合同。答辩人也完全可以履行该份合同，但履行该份合同的结果是违反了公平的程序，答辩人的相关负责人员与直接责任人员估计可能已经在监察委了。为此，答辩人将该合同之纠纷，向有关主管部门进行了汇报，并依法向原告发出解除合同的通知。因此，对于答辩人与原告之间的合同已经解除。

原告创迪公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、原、被告营业执照和资质复印件各一份，拟证明原、被告主体资格适格；

2、建设工程项目招标代理合同一份，拟证明双方存在招标代理关系，按国家计委（2002）1980号文向招标人收取代理费，委托人违约收取代理费不少于60%；

3、解除招标代理合同告知函一份，拟证明被告以招标代理合同违背《湘建建（2013）18号》文解除合同；

4、撤销招标代理合同通知一份，拟证明被告认为委托人可随时撤销委托，解除委托合同关系；

5、湘建建（2013）18号文失效的通知一份，拟证明湖南省住建厅通知此文失效，实质是违背招投法第十二条强制性规定；

6、选择仲裁机构的复函一份，拟证明没有选择仲裁机构，鹤城法院有管辖权；

7、招标结果公示一份，拟证明2017年12月21日被告另选代理机构结果公示，被告违约已成事实；

8、工程设计中标通知书及附件一组，拟证明双方合同中设计部分已经得到履行；

9、国家计委（2002）1980号文一份，拟证明招标代理收费标准；

10、赔偿费用计算方式一份，拟证明合同未履行部分，工程监理和施工招标代理费按国家计委文件计算结果；

11、环境影响报告书一份，拟证明原告为被告完成合同前期工作，收费含在合同招标代理费中；

12、节能登记表一份，拟证明原告为被告完成合同前期工作，收费含在合同招标代理费中；

13、建设工程咨询合同一组，拟证明此合同中的可研报告按标准计算可收费51.2万元，实际仅收取4万元，其他由招标代理时向第三方足额收取代理费补偿；这也是双方在招标代理合同中约定委托人违约时收取代理费不低于60%的原因。

对原告提交的上述证据，被告的质证意见为：对证据1、6的真实性、合法性、关联性都没有异议。对证据2证明的内容有异议，该份合同只是证明委托原告方只进行设计代理，并约定代理费为按中标价的1.5%收取，即2.8万元。对证据3证明的目的有异议，因为原、被告签订的合同2016年1月5日签订的，该份文件没有废除，是合法有效的，当时的时效没有违背文件精神。对证据4证明的目的有异议，根据相关文件对于监理、施工必须选择公开招标，发现问题以后及时向原告方发出解除合同的通知。对证据5证明的目的有异议，是不是失效由法官自行认定，我方认为没有失效。对证据7证明的目的有异议，被告按照法定程序走公开招标，没有违法。对证据8证明的目的有异议，该证据证明被告方与原告只有委托设计招标，没有委托监理、施工方面的招标。对证据9真实性没有异议，只是证明了被告方与原告方约定的只有委托设计招标，约定代理费为中标价的1.5%收取，即2.8万元。证据10、11、12、13与本案没有关联性，相关费用已经交给相关部门了。

被告二医院为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

1、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书、证明、法定代表人身份证复印件各一份，拟证明被告主体资格适格；

2、怀市二医（2017）53报告、怀市二医（2017）71报告、关于我院与湖南创迪工程管理咨询有限公司就《工程建设项目招标代理合同》发生争议有关情况的汇报各一份，拟证明（1）、项目预算及财政评审总投资额达1000万元，原选定机构未按照有关程序实施，请求废止原合同中的监理、施工招标代理事项；（2）、热烈欢迎原告参加综合大楼建设施工招标代理比选招标竞标；

3、关于撤销怀化市第二人民医院与湖南创迪工程管理咨询有限公司签订的《工程建设项目招标代理合同》中监理、施工招标代理委托的通知、邮递单各一份，拟证明被告已经按照法定程序程序行使合同解除权；

4、建设工程设计合同（一）复印件一份，拟证明原告与被告只委托设计招标。

对被告提交的上述证据，原告的质证意见为：对证据1、4没有异议。对证据2证明目的有异议，该证据不能作为废除合同的理由。对证据3的真实性没有异议，解除合同的理由不能成立。

对无异议的证据即原告提交的9号证据及被告提交的1、3、4号证据，本院予以确认和采信。对有异议的证据，本院分析认定如下：

原告提交的证据均系书证，可以其记载的内容证明相关事实，且均符合证据真实性、合法性及关联性的要求，被告不认可，但未提出合理解释和足以推翻原告上述书证的证据，其质证理由不能成立，故本院对原告的上述证据均予以确认和采信。同理，被告提交的2号证据也系书证，原告对其证明目的有异议，但未有充分理由，故原告的质证理由也不成立，本院对该证据亦予以采信。

根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2015年3月20日，因二医院靖州分院住院大楼建设项目需要，委托人二医院与咨询人创迪公司签订《建设工程咨询合同》一份，约定委托人委托咨询人为“二医院靖州分院住院大楼建设项目”就“项目可行性研究报告、靖州医院血管机机房装修预算审计”，按40000元计取服务报酬，业务自2015年3月20日开始实施至2015年3月27日终结（血管机房装修预算审计另定时间），权利义务等事项。2015年3月，创迪公司先后为二医院制作编制了《怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目可行性研究报告》、《怀化市肿瘤医院（怀化市第二人民医院）住院综合大楼建设项目环境影响报告书》、《怀化市肿瘤医院（怀化市第二人民医院）住院综合大楼建设项目节能登记表》及其他附属事项。2015年12月24日，怀化市发展和改革委员会以“怀发改社会（2015）37号”《关于怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目可行性研究报告的批复》，通过了该项目可研报告。

2016年1月5日，原、被告签订《建设工程招标代理合同》一份，双方“就怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院）住院综合大楼建设项目勘察设计、监理、施工招标代理事项协商一致，订立本合同。”约定：一、工程概况“…总投资额约13420万元”。二、委托人（二医院）委托受托人（创迪公司）为以上工程的招标代理机构，承担本工程招标代理及其工程招标相关的所有工作。三、合同价款“招标代理费按国家计委（2002）1980号文件规定的标准向中标人收取（设计招标代理服务费按中标价的1.5%收取即2.8万元），以实际中标价为计算基数。”四、组成本合同的文件“1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款。”五、本协议书中的有关词语定义与《专用条款》赋予它们的定义相同。六、受托人向委托人承诺，按照本合同的约定，承担本合同专用条款中约定范围的代理业务。七、合同订立“合同订立时间：2016年1月5日；合同订立地点怀化市第二人民医院。”八、合同生效“本合同双方约定签字、盖章后生效”。委托人加盖二医院公章，授权代理人刘瑛、杨双签字，受托人加盖创迪公司法定代表人周敏私章。合同专用条款中约定“…5.1招标代理人项目负责人姓名：吴传文；…8.1代理报酬的计算方法：按第一页之约定；9、委托代理报酬由中标人支付…10.1.3代理合同签订后，非受托人原因，造成合同不能履行，委托人须向受托人支付不少于约定代理费的60%；等等”。2016年2月18日，经原告创迪公司代理，被告为招标人的案涉项目设计由中机国际工程设计研究院有限责任公司中标（招标编号：CDZX2015-12281）。此后，原告创迪公司按代理合同的约定继续相关准备工作。

2017年10月11日，被告二医院以“怀市二医【2017】53号”《请求废止怀化市第二人民医院住院综合大楼<工程建设项目招标代理合同>中关于监理、施工招标代理及相关内容的报告》（签发人刘瑛）文件向怀化市住房和城乡建设局、招投标办公室，以“…因原选定招标代理机构未按湘建【2013】18号有关程序实施”等原因，请求废止原合同的监理、施工招标代理事项。2017年11月14日，被告二医院以《告知函》书面通知原告创迪公司，以“本次《工程建设项目招标代理合同》在未经法定程序和规定下不能作为将本项目的监理、施工招标代理委托给贵公司的依据。”等理由，明确解除案涉《工程建设项目招标代理合同》。2017年11月27日，被告二医院以《通知》书面通知原告创迪公司，以“《合同法》第四百一十条规定：委托人可以随时撤销委托，解除双方的委托代理关系。”等理由，再次明确解除案涉《工程建设项目招标代理合同》。2017年12月4日，被告二医院以“怀市二医【2017】71号”《关于请求废止怀化市第二人民医院住院综合大楼<工程建设项目招标代理合同>中关于监理、施工招标代理事项并按相关法定程序选定招标代理机构的请示》（签发人刘瑛）文件向怀化市住房和城乡建设局，再次以“…因原选定招标代理机构未按湘建【2013】18号有关程序实施”等原因，请求废止原合同的监理、施工招标代理事项。2017年12月5日，二医院向怀化市住房和城乡建设局提出《关于我院与湖南创迪工程管理咨询有限公司就<工程建设项目招标代理合同>发生争议有关情况的汇报》，认为“…在合同已经解除，我院已经撤销对创迪公司委托的情况下，创迪公司即使认为该合同与我院尚存在纠纷，有权提出其他主张，亦属于双方的合同纠纷，系另一法律关系，应通过相关程序解决此合同纠纷，不能影响我院严格遵循相关法律法规，按相关程序进行正常的工程监理及工程施工招标代理选定，诚挚请求予以办理相关手续…”2017年12月21日，二医院在怀化市建设工程招标信息网上公布案涉工程项目招标代理最终中标人为湖南龙武工程项目管理有限公司。

2017年12月18日，创迪公司按约定及相关标准估算出案涉建设工程项目监理招标代理费为1.81万元、施工招标代理费为47.76万元，合计为49.57万元，要求二医院赔偿其中的80%即39.8万元。二医院认为创迪公司的招标代理不符合【2013】18号文件的规定导致无效，无需向创迪公司支付赔偿。经多次协商，因双方分歧太大，无法协商解决，原告遂向本院提出诉讼，形成本案纠纷。

另查明，1999年8月30日公布的《中华人民共和国招标投标法》第十二条规定“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。湖南省住房和城乡建设厅制定、于2013年3月1日开始实行的《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）第五条第三项规定“项目总投资额6000万以上的工程项目，招标人应采用综合评估法或随机抽取法选定代理机构”。2018年7月27日，湖南省住房和城乡建设厅向各市州、省直管县住房和城乡建设局、各有关工程招标代理机构发出书面《通知》，认为《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）已经于2018年3月1日到期，本省范围内不再施行招标代理机构选定制度。各单位要严格按照《招投标法》第十二条：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”之规定执行招标代理机构的选择事宜。

本院认为，本案的焦点问题为：一、原、被告签订的《工程建设项目招标代理合同》（以下均称“代理合同”）是否合法有效；二、被告单方解除代理合同的理由是否合法有据；三、原告诉请的赔偿数额是否合理有据。

一、对原、被告签订的代理合同是否合法有效问题。原告认为，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，且已经实际履行项目设计招标代理部分，故该代理合同合法有效。被告认为，该代理合同不符合【2013】18号文件即《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》中关于招标代理机构选定规定，故该代理合同无效。本院认为，法律的效力高于政府文件的效力，《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）中关于招标代理机构选定规定与《中华人民共和国招标投标法》第十二条的规定不一致；现原、被告对该招标代理机构选定事项理解产生矛盾，应当按照法律规定办理，加上没有证据证明上述代理合同具有合同法上的无效事由，故本院认定案涉代理合同合法有效。

二、对被告单方解除代理合同的理由是否合法有据问题。原告认为，被告单方解除代理合同，没有法律依据，依法应当承担违约责任。被告认为，由于代理合同违反《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）中关于招标代理机构选定规定，故其解除代理合同，合法有据，不应承担违约责任。本院认为，案涉代理合同合法有效，对双方当事人具有约束力，被告明示单方解除案涉代理合同，依法应当承担违约责任。

三、对原告诉请的赔偿数额是否合理有据问题。原告认为，按照代理合同约定，案涉项目监理及施工招标代理费用为49.57万元，应由被告按约定赔偿80%即39.8万元。被告认为，代理合同只约定设计招标代理，费用为2.8万元，被告已经支付；项目监理、施工招标代理并未委托给原告，且该委托即使成立也因违反规定程序无效，故不应支付给原告赔偿。本院认为，从代理合同的约定及被告多次给原告及怀化市住房和城乡建设局的书面文件中，可以明确代理合同包含了案涉工程项目的设计、监理及施工招标代理事务，被告认为代理合同只约定了设计招标代理及即使项目监理、施工招标代理成立也因违反规定程序无效的抗辩理由均不能成立；故本院认为原告要求按约定由被告赔偿其代理费损失的理由成立。结合本案中，原告为履行代理合同所做的积极准备工作的客观事实，考虑以下实际情况：1、被告另行委托其他机构实施案涉项目招标代理；2、《湖南省房屋建筑和市政工程项目招标代理机构选定办法》（湘建建【2013】18号）中关于招标代理机构选定规定与案涉代理合同略有不同、且当时属于有效文件；3、原告并未实际举证证明案涉项目监理、施工招标代理费用具体数额。本院依据公平原则，酌情确定原告因被告单方解除合同的损失费为预期可得利益的30%，即49.57万元×30%=14.871万元。

综上所述，原告创迪公司的诉请具有事实及法律依据，本院予以支持；诉请中结合实际情况过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:

一、被告怀化市第二人民医院在本判决生效后10日内向原告湖南创迪工程管理咨询有限公司支付违约赔偿金人民币148710元。

二、驳回原告湖南创迪工程管理咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7270元，由被告怀化市第二人民医院负担5000元，由原告湖南创迪工程管理咨询有限公司负担2270元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向湖南省怀化市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　　杨宏勇

人民陪审员　　陈方长

人民陪审员　　黄水霞

二〇一八年十二月十八日

代理书记员　　粟小妹

附相关法律条文：

一、《中华人民共和国民法总则》

第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

二、《中华人民共和国合同法》

第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

三、《中华人民共和国招标投标法》

第十二条招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。