中铁十七局集团第二工程有限公司、鄱阳县新农村电力工程服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)赣11民终1852号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中铁十七局集团第二工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区浐灞2路1217号，统一社会信用代码91610102701091398P。

法定代表人：王林俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孟德民，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：鄱阳县新农村电力工程服务有限公司。住所地：江西省鄱阳县鄱阳镇芝阳路126号，统一社会信用代码91361128674975023W。

法定代表人：吴志坚，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁春华，江西鄱都律师事务所律师。

上诉人中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十七局第二工程公司）与被上诉人鄱阳县新农村电力工程服务有限公司（以下简称鄱阳新农村电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中铁十七局第二工程公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，予以改判；2.判决鄱阳新农村电力公司退还预付款248万元；3.判决鄱阳新农村电力公司按中国人民银行同期存款利率计算本金利息损失，其中160万元自2014年8月1日计算，88万元自2014年11月6日计算直至本息支付完毕；4.判决鄱阳新农村电力公司承担我方预先支付的鉴定费5万元；5.案件受理费由鄱阳新农村电力公司负担。事实和理由：第一、双方签订的《电力线路改造协议》未实际履行，所谓的优化改造项目不是协议约定改造内容，涉案《建筑工程鉴定意见书》所谓改造优化项目所依据的《工程竣工验收报告》资料不具有真实性、合法性，与诉争事实无关联性。首先，《建筑工程鉴定意见书》的《单项工程费用汇总表》第一项枧田街35KV变电站是国网农网改造的一部分，不是履行涉案协议约定的改造内容，与争议事实没有关联性；其次，《建筑工程鉴定意见书》的《单项工程费用汇总表》第二项10KV碧山线电器工程亦不是履行涉案协议约定的改造内容，与争议事实没有关联性；再次，《单项工程费用汇总表》第三项10KV金盘岭线电器工程，没有进行现场勘验，该项工程项目数量不具有真实性，是事后制作的；最后，《单项工程费用汇总表》第四项10KV庆丰线电器工程，没有进行现场勘验，该项工程项目在2016年7月解除《电力线路改造协议》前不存在，该工程不具有真实性，工程内容不是履行涉案协议约定的内容。原审时，我方申请《对248万元资金的支出，使用流向进行鉴定》，由于鄱阳新农村电力公司拒不提供鉴定资料，导致鉴定不能进行，鄱阳新农村电力公司应承担举证不能的责任。第二、原审法院审理程序违法，不进行上诉人提出的调查取证申请，不进行上诉人提出的鉴定申请，在判决书中不记载认定上诉人提交的证据，审理程序、判决结果具有明显的倾向性。首先，为查明案件事实，我方数次向法院提交《再次申请证据保全》、《责成新农村公司提供会计资料申请书》、《关于第三次申请调取证据申请书》、《第四次关于对鄱阳县新农村公司提交的〈工程竣工验收报告〉形成时间的鉴定申请书》、《关于对鄱阳县新农村公司提出的所谓优化改造项目是农网改造还是履行〈电力改造协议〉的鉴定申请书》、《现场勘验申请书》等文书，但以上请求石沉大海，没有一点讯息；其次，为了证明涉案《建筑工程鉴定意见书》内容与争议事实无关，我方提交了很多证据，原审判决没有记载、分析、认定，违背了审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查的规定。

鄱阳新农村电力公司辩称：一、该线路原为照明线路，并非施工线路，架设施工专线，需要一千余万元，上诉方承担不了如此巨大的花费，而且在工程结束后，施工专线将无用处，也势必造成浪费，在此情况下，鄱阳新农村电力公司考虑到上诉方的难处，提出对原有线路的优化改造方案。上诉方提出没有履行协议约定的义务，试问，原本的照明用电线路，若没有优化改造，如何能保证几年以来上诉人的施工用电需求？二、上诉人以未按时验收线路改造工程来否认答辩人实际实施了优化改造线路工程是错误的。为保证国家重点工程九景衢铁路的正常施工进度，答辩人在对该线路优化改造时，一边改造线路，一边保证施工用电，在这种情况下不可能形成完整的验收报告。三、上诉人以答辩人没有实施优化改造线路来否定鉴定机构对优化线路工程量的鉴定结果的真实性与关联性，从而否定原审判决，其理由不能成立。理由：（一）双方签订的合同是在原照明电路供电不能满足上诉方的施工用电需求情况下签订的，如果该线路能满足其用电需求，为何找到鄱阳县供电公司并出钱进行优化改造线路；（二）两份合同所约定的十八台变压器的安装也是答辩人履行该合同的方式；（三）合同所涉及的加装十几台变压器的供电是建立在答辩人对该条线路优化改造的前提下，没有答辩人对线路的优化改造，就没有这十几台变压器的供电。四、答辩人已依法履行全部合同。（一）答辩人保证了该工程的施工用电及工程顺利完工投入运营这一事实，已证实答辩人完全履行合同；（二）上诉人的用电发票足以证实答辩人完全履行合同；（三）上诉人在举证期满后举出相关证据否定答辩人履行合同，没有事实和法律依据。

中铁十七局第二工程公司向一审法院起诉请求：1.鄱阳新农村电力公司退还线路改造预付损失款248万元；2.按中国人民银行同期贷款利率计算本金利息损失，160万元自2014年8月1日计算，88万元自2014年11月6日计算直至本金、利息款项支付完毕；3.案件受理费及保全费由被告负担。

鄱阳新农村电力公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告中铁十七局第二工程公司支付剩余工程款人民币62万元及利息。

一审法院认定事实：为了保证原告中铁十七局第二工程公司九景衢铁路JQJXZQ-3标项目经理部在110千伏田畈街变电站、10千伏金盘岭线路、田畈街段10千伏碧山线、庆丰线线路用电负荷需要。2014年7月20日、10月16日，原告中铁十七局第二工程公司与被告鄱阳新农村电力公司签订两份线路改造协议，约定由被告鄱阳新农村电力公司对上述线路进行改造，工期分别为2014年7月21日至2014年9月有21日、2014年10月18日至2014年12月14日。两份协议均约定：工程竣工后由被告出具验收报告，提交原告验收，原告收到验收报告三个工作日内组织验收；合同签订三个工作日内，原告分别需预付160万元、88万元，待工程验收合格后三个工作日内后，原告再分别支付40万元、22万元。原告中铁十七局第二工程公司于2014年7月28日、2014年10月21日分别向被告鄱阳新农村电力公司支付了人民币160万元、88万元。2016年7月24日，原告中铁十七局第二工程公司向被告鄱阳新农村电力公司发出《关于解除电力线路改造协议、退还线路改造款的告知函》，称被告鄱阳新农村电力公司未按协议改造架设施工电力线路，几次催促均未落实，故要求解除协议及退还248万元。2016年8月5日，被告鄱阳新农村电力公司向原告中铁十七局第二工程公司回复律师函，称已对线路进行了改造和合理优化，故要求原告中铁十七局第二工程公司支付剩余工程款62万元。庭审后，被告鄱阳新农村电力公司向该院提出申请，要求对10KV金盘岭、碧山、庆丰线路改造工程进行了优化改造的造价进行评估及对所涉相关材料造价进行评估。该院依法对外委托鉴定，江西求实司法鉴定中心《建筑工程鉴定意见书》鉴定结论：鄱阳县10KV金盘岭、碧山、庆丰线路改造工程优化改造的工程造价估算为人民币1,722,479.75元。其中枧田街35KV变电站新建工程为799,896.97元；鄱阳10KV碧山线电气工程757,484.78元；鄱阳10KV金盘岭线电气工程82,579.72元；鄱阳10KV庆丰线电气工程82,518.28元。

一审法院认为，原告中铁十七局第二工程公司与被告鄱阳新农村电力公司签订的两份线路改造协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照约定行使权利、履行义务。原告已预付工程款2,480,000元，被告应在约定的期限内对线路进行改造及合理优化，并在竣工后提交工程竣工验收报告交原告组织验收。被告提供的验收报告未得到原告的确认并组织验收，为此，被告要求对10KV金盘岭、碧山、庆丰线路改造工程进行优化改造的造价进行评估及对所涉相关材料造价进行评估，江西求实司法鉴定中心作出的《建筑工程鉴定意见书》鉴定意见：鄱阳县10KV金盘岭、碧山、庆丰线路改造工程优化改造的工程造价估算为人民币1,722,479.75元。鉴定意见足以说明被告对原告施工路段用电线路进行了改造和优化，合同已实际履行，满足原告正常施工用电的需求，原告合同目的已实现，原告也未提供证据证实，由于被告未按协议约定对线路进行改造和优化而影响原告施工用电，故原告要求被告返还预付款2,480,000元及利息的诉讼请求，该院不予支持。由于被告未按协议约定提供竣工验收报告交原告组织验收，存在履约过错，故对被告要求原告支付剩余工程款620,000元并赔偿利息的反诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回本诉原告（反诉被告）中铁十七局集团第二工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）鄱阳县新农村电力工程服务有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费26,640元（原告已预交）、反诉费5,000元（被告已预交），由原告中铁十七局集团第二工程有限公司负担26,640元，由被告鄱阳县新农村电力工程服务有限公司负担5,000元。

二审中，中铁十七局第二工程公司向法庭提交如下证据：

证据一：2017年9月9日金盘岭镇及东山坡村出具的《证明》及农民工埋线杆领工资表，拟证明：1.证明供电线路田畈街到何家坞方向的金盘岭线金铺支线、分水岭次支线等，在2014年1月至2016年7月期间没有进行改造；2.证明鄱阳新农村电力公司提交的证据落款时间2014年11月10日《工程竣工验收报告》10KV金盘岭分水岭次支线是虚假的，因工程还没有施工；3.证明鄱阳新农村电力公司提交的证据落款时间2014年10月15日《工程竣工验收报告》10KV金盘岭线金铺支线是虚假的，因工程还没有施工；4.证明鄱阳新农村电力公司与鄱阳县供电有限公司联合向法庭提交虚假证据；5.证明鄱阳新农村电力公司提交类同形式的落款时间在2014年12月左右《工程竣工验收报告》10KV桃溪线、10KV松山线、35KV高柘线、10KV金竹支线、10KV庆丰线、10KV马鞍山支线都是虚假的，由虚假的《工程竣工验收报告》资料制成的赣求司（2017）建鉴字第100号的《建筑工程鉴定意见书》也是不真实、不合法的。

证据二：1.陕西鸿远隧道工程有限公司2017年9月11日的《说明》；2.常德一建建筑劳务有限公司2017年9月11日的《证明》；3.河北云蕾建筑劳务分包有限公司2017年9月11日的《证明》；4.湘潭鸿峰建筑劳务有限公司2017年9月11日的《证明》，拟证明：1.证明九景衢铁路工程我标段用电高峰期在庆丰线是2014年7月至2015年10月；2.证明庆丰线在用电高峰期内至2016年7月没有进行电力线路改造；3.证明九景衢铁路工程我标段用电高峰期在碧山线是2014年7月至2015年12月；4.证明碧山线在用电高峰期内至2016年7月没有进行电力线路改造。

证据三：1.鄱阳县人民法院的2018年4月8日《终结对外委托决定》；2.《江西求实司法鉴定中心终止鉴定告知书》2018年3月29日；3.鄱阳新农村电力公司提交的《国网江西电力公司关于国网赣东北供电公司2014年农村中低压配网改造增补工程第三批项目可行性研究报告批复》（2014年8月26日）；4.鄱阳新农村电力公司提交的35KV枧田街变电站《工程竣工资料》，拟证明：1.证明中铁十七局第二工程公司申请了对248万元的资金支出、流向是否支付到所谓优化改造项目进行鉴定，以期查清所谓的优化替代改造项目是否成立；2.证明鄱阳新农村电力公司拒不提供2014年度到2016年度的会计账本、会计凭证、公司年度预决算报告，使鉴定机构无法完成鉴定任务，根据相关规定，鄱阳新农村电力公司要承担举证不能的责任；3.证明248万元的资金并没有用在所谓的优化替代改造项目上和履行双方签订的《电力改造协议》项目上；4.证明所谓的优化替代改造项目《建筑工程鉴定意见书》的《单项工程费用汇总表》各项目，是国家农网改造的一部分，从施工主体、完成时间、建设目的分析与履行我方的《电力改造协议》没有关联性。

证据四：鄱北220千伏输变电站照片3张，拟证明桃溪线是2009年6月通电使用的，与本案争议事实没有关联性。

证据五：1.东湖村44号线杆照片3张；2.村民证言2份；3.松山线、桃溪线启用通电时间调查申请书及邮寄信息，拟证明：1.在44号线杆2017年9月8日是没有挂“松山线”标牌的，2017年11月22日有“松山线”标牌，证明“松山线”2017年9月8日前是没有标识的；2.证明松山线是2017年5-7月通电使用的，与本案争议事实没有关联性，因2016年7月双方已经解除了合同；3.中铁十七局第二工程公司多次申请对松山线、桃溪线的220千伏输变电站的通电使用时间进行调查，已确认松山线、桃溪线的使用时间与履行争议事实没有关联性。

经质证，鄱阳新农村电力公司发表如下质证意见：与本案优化改造没有关联性，因为两份合同是边供电边施工，在此情况下普通人怎么能知道没有进行优化改造，优化改造并不代表对整条线的架线，也是利用技术手段削压减负等，其一，村民的证明即使是真实的，但其不懂专业的电力知识，其二，优化改造要保证照明和保证施工用电，只能边改造边施工边供电，有可能优化改造的线路延后了，但确保了施工的供电，其三，新农村是否用了电，为了保证施工供电还抽调了专业人员进行确保供电，确定以310余万元价款，还有60余万元没有支付，一审没有支持60万元，因为没有用到这么多线，但这是商业合同，是双赢的结果，对村民证明、证言的真实性、关联性都有异议，鄱阳新农村电力公司是鄱阳供电公司的二级支公司，鄱阳供电公司代表了鄱阳新农村电力公司的部分行为。

经审核，本院认为，中铁十七局第二工程公司于2018年4月27日原审庭审中已经提交了上列证据，并经对方质证，现二审期间再次提交，不属于二审新证据，且上列证据不能达到中铁十七局第二工程公司的证明目的，故本院对上列证据的证明目的不予采信。

二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，中铁十七局第二工程公司为保证九景衢铁路施工用电的需要，与鄱阳新农村电力公司签订了两份线路改造协议，约定由鄱阳新农村电力公司对110千伏田畈街变电站、10千伏金盘岭线路、田畈街段10千伏碧山线、庆丰线线路进行改造。虽然鄱阳新农村电力公司提交的验收报告未得到中铁十七局第二工程公司的确认，但中铁十七局第二工程公司的施工用电未受到影响，可以证实鄱阳新农村电力公司依约对其施工路段用电线路进行了改造和优化，故本院对中铁十七局第二工程公司上诉提出涉案线路改造协议未实际履行，优化改造项目不是协议约定改造内容的上诉理由不予采信。中铁十七局第二工程公司上诉又提出其向原审法院数次提交现场勘验、调查取证申请及鉴定申请，原审法院不予支持，审理程序违法的上诉理由，经查，中铁十七局第二工程公司于2017年9月10日向原审法院提交《关于到现场进行勘验调查证据保全的申请书》，原审法院于2017年9月12日作出驳回申请的决定，该决定不违反法律规定。在申请已经被原审法院依法驳回的情况下，中铁十七局第二工程公司再次向法院提出证据保全申请于法无据。至于中铁十七局第二工程公司提出的鉴定申请，经查，原审附卷的中铁十七局第二工程公司提出鉴定申请有两次，分别是2016年9月17日提出的《审计鉴定申请书》和2018年1月10日提出的《关于对鄱阳县新农村公司提交的〈工程竣工验收报告〉形成时间的鉴定申请书》。根据中铁十七局第二工程公司提出的审计鉴定申请，原审法院依法委托了鉴定机构进行鉴定；对于中铁十七局第二工程公司提出的工程竣工验收报告形成时间的鉴定申请，本院认为，该报告的形成时间对本案待证事实不具有关联性，不能起到中铁十七局第二工程公司所主张的事实的证明作用，且原审法院对该验收报告亦未予采纳，故原审法院未予委托鉴定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定了严重违反法定程序的四种情形：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代表人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。中铁十七局第二工程公司提出的上述理由，不属于前述司法解释所规定的四种情形之一，故本院对中铁十七局第二工程公司提出原审法院不支持其提出的证据保全申请、鉴定申请，审理程序违法的上诉理由亦不予支持。中铁十七局第二工程公司上诉还提出判决文书上未记载其提交的证据的上诉理由，经查，中铁十七局第二工程公司上诉提到未在判决书中列明的证据是其在本案二审期间向法院提交的证据，这些证据于2018年4月27日原审庭审中已经提交并经质证，虽然原审判决书上未列明这些证据存在瑕疵，但不影响本案事实的认定。涉案线路改造工程经鉴定，工程造价估算为1,722,479.75元，中铁十七局第二工程公司预付248万元，故鄱阳新农村电力公司应返还757,520.25元。因双方对利息未约定且中铁十七局第二工程公司怠于行使权利，直至工期届满后近两年才提起诉讼，故其关于利息损失的主张，本院不予支持。关于中铁十七局第二工程公司上诉提出其预先支付鉴定费5万元的问题，本院认为，由于鉴定机构终止了该次鉴定，中铁十七局第二工程公司可与鉴定机构协商退还相应鉴定费，该问题不属于本案审理范围。

综上所述，中铁十七局第二工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初2314号民事判决；

二、鄱阳县新农村电力工程服务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还中铁十七局集团第二工程有限公司人民币757,520.25元；

三、驳回中铁十七局集团第二工程有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26,640元、二审案件受理费27,040元，合计53,680元，由中铁十七局集团第二工程有限公司负担37,283元，鄱阳县新农村电力工程服务有限公司负担16,397元。一审反诉费5,000元，由鄱阳县新农村电力工程服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周立峰

审判员　　姜一珉

审判员　　夏旭莉

二〇一八年十二月五日

书记员　　林　炜