河南鸿丰长兴精工科技有限公司、河南正基建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终7479号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鸿丰长兴精工科技有限公司，住所地河南省原阳县城南工纬四路1号。

法定代表人：牛治飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马明华，河南经东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪静涛，河南经东律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南正基建设工程有限公司,住所地河南省郑州市二七区漓江路97号11号楼2单元11层88号。

法定代表人：甘世磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓涛，河南铭高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:杨立超，男，汉族，1982年1月6日生，住河南省郑州市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：杨秀清，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。

原审被告:洛阳恒东新能源汽车有限公司,住所地河南省偃师市岳滩镇产业集聚区（尚庄村）。

法定代表人：李云军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘艳娜，女，该公司员工。

上诉人河南鸿丰长兴精工科技有限公司（以下简称鸿丰长兴公司）因与上诉人河南正基建设工程有限公司（以下简称正基公司）、被上诉人杨立超，原审被告洛阳恒东新能源汽车有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿丰长兴公司的委托诉讼代理人汪静涛，上诉人正基公司的委托诉讼代理人张晓涛，被上诉人杨立超的委托诉讼代理人杨秀清、赵文霞到庭参加了诉讼。原审被告洛阳恒东新能源汽车有限公司经本院依法传唤后，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

鸿丰长兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，并改判驳回正基公司的反诉请求；2.撤销一审判决第七项，并改判杨立超就一审判决第二项的工程款及违约金、利息的支付与正基公司承担连带付款责任；三、改判原审判决第二项的违约金及利息计算标准为：按月息2%从2017年12月22日起计算至实际支付之日止；四、本案全部诉讼费由杨立超、正基公司负担。事实与理由：1.杨立超、正基公司在合同履行过程中数次迟延，拒绝支付工程（进度）款的事实清楚，违约行为明显，应予认定。一审判决虽对正基公司迟延支付工程款的事实予以认定，但却未认定杨立超、正基公司违约，请求二审法院予以认定。杨立超、正基公司从第三笔进度款开始存在迟延支付，已构成违约。根据双方合同约定，杨立超、正基公司应当在2015年9月18日支付第三笔进度款2587500元，但是其未按约定支付。正基公司在2016年4月20日的“承诺”中明确认可了拖欠工程款的事实，其虽然承诺了付款，但仍然未按承诺付款，直到2016提5月6日才支付300万元。虽然正基公司一再拖欠工程款，但是鸿丰长兴公司仍基于合同继续施工，2016年6月17日，我公司根据合同约定向正基公司催要第四批次进度款2587500元，但正基公司却拒绝签收申请报告，我公司只有在其项目部门口、标识牌等处张贴,并向正基公司邮寄催款函，但是其仍然拒绝签收。2.鸿丰长兴公司不存在任何违约行为，鸿丰长兴公司暂停施工系杨立超、正基公司未按约定支付工程进度款的情况下，依据合同约定依法行使先履行抗辩权。一审法院却在杨立超、正基公司一再迟延，拒绝支付工程进度款的事实清楚，明显构成违约的情况下，认定鸿丰长兴公司违约无法让人信服。杨立超、正基公司称鸿丰长兴公司无故停工撤场明显与事实不符，请求二审法院驳回其反诉请求。3.鸿丰长兴公司请求解除合同系基于杨立超、正基公司的违约行为，同时依据《合同协议书》的约定及相关法律规定。而原审判决虽判决解除合同，但是认定的理由明显与事实不符。4.改判杨立超应与正基公司就一审判决第二项的工程款及违约金、利息的支付承担连带付款责任；5.判杨立超应与正基公司根据合同的约定，依法承担迟延支付工程（进度）款的违约责任。

正基公司辩称，正基公司不存在违约行为，一审对该事实认定正确。鸿丰长兴公司所称的第三笔进度款，双方经过友好协商，并达成了调解，鸿丰长兴公司无权据此主张违约金。正基公司支付给鸿丰长兴公司300万元的时间，符合鸿丰长兴公司出具给正基公司的承诺，不存在延迟。鸿丰长兴公司主张的第四次付款节点未届满，鸿丰长兴公司无权向正基公司主张工程款，正基公司不存在逾期付款。鸿丰长兴公司无故停工撤场，工期逾期，存在违约，一审对该事实认定正确。鸿丰长兴公司未按照合同约定和承诺的节点，即完成全部工程的制作安装，也没有将全部主次钢材运到现场。鸿丰长兴公司撤场未通知正基公司及监理单位，鸿丰长兴公司称停工系先履行抗辩权不能成立。

杨立超辩称，与鸿丰长兴公司签订合同的是正基公司杨立超项目部，项目部是正基公司成立的临时部门，杨立超是基于正基公司的授权签订合同，杨立超是项目负责人，对外行为代表正基公司，鸿丰长兴公司上诉称杨立超与正基公司之间是借用资质或挂靠关系没有事实依据。在施工中，针对第三笔工程进度款，鸿丰长兴公司出具承诺，应当视为双方对工程款的支付及后续工程重新进行了约定，杨立超代表正基公司履行义务期间，并没有违约行为。根据合同约定，第四笔工程进度款的支付应当满足钢结构件到施工现场累计达到2400吨和主次钢全部安装完毕，但鸿丰长兴公司在2016年6月17日申请要求支付第四笔进度款，尚未达到第四笔进度款项的支付条件，鸿丰长兴公司也未按约定完成剩余工程，其擅自停工构成违约，应当承担相应的违约责任。合同解除权是合同法赋予守约方的权利，根据法律规定，在未出现法定事由的情况下，违约方不应当享受合同解除权，一审法院在认定鸿丰长兴公司违约的情况下，又判决解除合同于法无据。

原审被告洛阳恒东新能源汽车有限公司未到庭亦未答辩。

正基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、六项，改判驳回鸿丰长兴公司的全部诉讼请求，鉴定费104000元由鸿丰长兴公司负担；2.撤销一审判决第五项,改判鸿丰长兴公司向正基公司支付逾期违约金920000元（暂计算至2017年10月30日，以后的违约金按照每天2000元的标准计算至工程竣工之日或合同终止之日），并赔偿给正基公司造成的损失150000元；3.一、二审诉讼费由鸿丰长兴公司负担。事实与理由：1.一审法院判决解除合同存在错误。合同解除只有法定解除、约定解除和协商解除三种情形，鸿丰长兴公司无故停工撤场，系合同的违约方，其主张解除合同既不符合法定解除，也不符合约定解除，正基公司不同意解除合同，一审法院在认定鸿丰长兴公司违约的情况下，判决解除合同依据不足。鸿丰长兴公司以正基公司逾期付款请求解除合同，但是根据查明的事实，正基公司没有逾期付款，鸿丰长兴公司属于单方违约，而且在正基公司要求其复工的情况下不予复工，属于根本违约，正基公司不同意解除合同。根据本案工程实际情况，剩余工程量不多，由鸿丰长兴公司继续施工至工程完工更节约交付和成本。如果解除合同正基公司另行找第三方公司施工将加大成本。2.一审法院判决正基公司承担104000元的鉴定费错误。鸿丰长兴公司在未完工的情况下，无故停工撤场是违约行为，正基公司没有任何过错，因此鸿丰长兴公司主张解除合同并对涉案工程已完工部分进行司法鉴定属于其取证费用，该费用应当由其承担。3.一审法院判决鸿丰长兴公司支付工期逾期违约金中计算到2017年10月30日存在错误，正基公司反诉主张逾期违约金并非只到2017年10月30日，而是暂计算至该日期，以后的违约金还应当继续计算至工程竣工之日或合同终止之日，正基公司反诉注明的暂计，对于2017年10月30日以后的违约金要继续计算至工程完工或合同终止。另外，一审法院未认定正基公司15万元的损失也存在错误。由于鸿丰长兴公司违约，导致正基公司与天丰钢构的合同也违约，由此给正基公司造成直接损失15万元。

鸿丰长兴公司辩称，正基公司在合同履行中数次迟延、拒绝支付工程进度款，违约行为明显，应予认定。鸿丰长兴公司不存在任何违约行为，鸿丰长兴公司停工、撤场、诉请解除合同系在正基公司未按约定支付、拖欠工程进度款而拒不履行其主要合同义务的情况下，依据合同约定和法律规定行使抗辩权和合同权利。正基公司称鸿丰长兴公司单方违约撤场与事实不符，正基公司的上诉理由不能成立。一审法院就鸿丰长兴公司已完成工程价款组织双方多次进行调解，由于正基公司的原因导致双方对已完成工程价款迟迟不能达成一致意见，在鸿丰长兴公司提出鉴定申请后，正基公司却拒绝结算，一审法院才委托鉴定机构进行鉴定，鉴定费用应当由正基公司承担。鸿丰长兴公司不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任，不应赔偿正基公司违约金。

原审被告杨立超对正基公司的上诉无异议。

一审法院认定事实：2016年11月1日河南六建集团工程有限公司变更为河南基鼎建设工程有限公司；2017年6月7日河南基鼎建设工程有限公司变更为河南正基建设工程有限公司。2015年3月20日，洛阳东风新能源汽车有限公司作为发包方与作为承包方的河南六建集团工程有限公司签订建设工程施工合同一份。约定工程名称为洛阳东风新能源汽车有限公司年产十二万辆新能源电动汽车项目总装车间总承包。开工日期2015年4月10日，竣工日期2015年12月30日。约定合同价款65096470.7元，其中钢构工程价款35300692.22元。承包人项目经理朱广新。2015年6月25日，河南六建集团工程有限公司杨立超项目部作为甲方，鸿丰长兴公司作为乙方，双方签订合同协议书一份。载明：“第一条，工程名称、地点、范围及工作内容。工程名称：洛阳东风新能源汽车有限公司年产十二万辆电动汽车项目总装车间钢结构工程。工程地点：河南偃师市产业集聚区。工程范围：钢结构施工图纸范围内除屋面板、墙面板、门、窗及排水系统以外所有钢结构工程，包括钢梁、钢柱、钢檩条、钢支撑、钢雨蓬等。乙方工作的内容：包工包料、包质量、包安全、包工期，包资料，按甲方提供的设计图纸（蓝图或电子版）。完成工程范围内的‘钢梁、柱、钢檩条、钢支撑’工程施工，主要为：钢结构主体结构的材料采购、试验、下料、单元件制作、钢构吊装、组装、涂装、防火涂料刷涂、运输及现场安装工作。另外，乙方工作内容，包括但不仅限于乙方投标时甲方提供的工程量清单内容，甲方招标前已明确：‘施工图纸内已包含，招标人提供的清单若无，投标人可将本项内容报价分滩到其他分项，中标后单价不给予调整；另外，招标人提供的清单仅供投标人参考，投标人可自行算量，招标人不对自己提供清单量负责，所有实际量与清单量的差额风险由各招标人自行评估，中标后所有量差或清单漏项，招标人均不予调整’。①乙方负责钢结构的制作、运输、装卸车、吊装、安装、涂装等施工，施工图设计及规范要求的钢结构施工与之相关的所有内容；②乙方负责承担除上述甲方提供的内容之外的所有机械、设备、人员、辅材等，至完成施工图纸中与钢结构主体施工安装相关的全部施工内容，达到合格的要求；③乙方负责承担所有安装、吊装设施及相关费用；④乙方负责承担钢构现场安装施工中所涉及的安全文明施工标语标牌、安全防护措施等相关费用；⑤协助甲方组织与钢结构相关的专家论证会；协助甲方完成钢结构二次设计深化，提出合格化施工安装建议方案，协助甲方处理与设计单位、建设单位等相关单位所涉及钢结构施工的其它事宜；⑥负责承担与钢结构有关的试验费；负责钢结构施工专业资料收集、编制、整理等；⑦按照甲方提供设计图纸（蓝图）的要求，全部完成钢结构的所有图纸施工内容，除甲方提供的工作内容之外，全部由乙方承担。包括但不仅限于上述乙方的工作内容。第二条，施工工期。1、开工条件，合同签订后5天内乙方提交施工组织设计。然后经甲方及有关部门批准；具体开工时间以甲方下达书面通知为准。2、工程工期，工期暂定为90日历天，起算日期以甲方支付第一笔资金时间起算。第三条，合同承包方式及合同价。1、本合同为固定总价合同，合同履行过程中，除因甲方原因造成钢结构图纸发生变化，且变化幅度引起分项子目工程量偏差超过5％时可以进行调整外，其它均不得以任何理由调整承包价。本价已包含了要求完成合同内容所需的人工费、材料费、制作费、运输费和安装（主材、辅材、主材损耗、水、涂装材料等），大型设备进出场费用、缺陷修复、临时设施、安全文明施工费、管理费用、保险、利润等以及合同规定的所有责任、义务和一般风险等。2、合同总价：币种：人民币，小写：11500000，大写：壹任壹佰伍拾万元整（不含税金）。此价格为一次性包干价，但乙方有义务向甲方无偿提供四佰万元税票以助甲方完税。若因甲方或业主原因引起图纸变更，所增减工程量据实计算。第四条，工程质量及验收1．工程质量验收按合同约定验收标准执行。本项目工程质量目标：合格工程，争取实现省级结构金杯及以上奖项。2．钢结构构件制造安装的质量应满足设计图纸及相关技术规范标准要求，施工期间，如果国家颁布了新的标准、规范，则自动采用新的标准、规范。3．乙方应严格按照甲方提供的施工图纸、技术要求、监理合理指令及国家颁发的施工规范和标准等进行。如甲方提出更高质量要求，乙方应满足甲方需要，增加的费用协商。4.构件出厂前，乙方必须对其质量、规格、数量等进行全面检查，经自检合格后还需经甲方驻场监造人员和监理验收，验收合格后方可出厂。5．因乙方原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，甲方有权要求乙方返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用増加和工期延误由乙方承担。6．当双方就检验结果发生争议或甲方、监理认为有必要时，可委托具有相应认证资质的独立检验单位进行复验。当复验结果不合格时乙方应将所有不合格构件及材料及时清理和返修，并承担委托检验费用；复验结果合格的，委托费用由甲方承担。7．施工过程中的所有原始质量检验资料均由乙方按监理方审批的样表完成，并协助甲方完成相关的报审工作。8．钢结构采用所有原材的厂家、品牌必须提前上报甲方，由甲方、监理及业主方审核确认方可采购，对未经甲方确认私自采购的原材，甲方不予认可，一切损失由乙方承担。9．防火涂料涂漠厚度必须达到图纸要求厚度，并确保通过当地消防主管部门的验收。第五条，计量与支付。1、合同签订后五个工作日内，甲方向乙方提交人民币大写：叁拾万元整，小写：300000元整作为本项目启动资金。2、乙方开始发货安装，每批构件运到施工现场600吨结算一次，共计4批，每批进场后两日内结算完成，甲方应支付乙方该批构件全部费用的90%，主次钢全部安装完毕三日内支付至合同总造价的90%。3、主体验收通过且主钢架防火涂料消防验收通过后，甲方应于通过之日起十日内支付乙方合同款至总合同额的95％。4、剩余5％质保金待质保期一年期满后（无质量问题）甲方15日内次一次性全部结清尾款。5、甲方应及时支付乙方工程款，若甲方因与乙方无关的其它原因致使工程款不能及时支付，乙方保证继续正常施工7天，如7天后仍未付款，乙方可采取相应措施，甲方需赔偿乙方由此造成的相关损失。违约责任。乙方违约，1．乙方不能按合同工期竣工或工程质量达不到合同约定的质量标准或发生合同列举的健康、环境、安全等事故或不按合同约定履行其他义务、责任的，每发生一起承担违约金20000元至50000元。2．乙方不得转包本合同范围内工程或施工工序。否则，甲方有权解除合同，同时乙方还应承担违约金20万元及由此造成甲方的全部损失。3．由于乙方原因不能继续履行合同，经甲、乙双方协商同意可以解除合同，但乙方应承担违约金50万元及甲方由此发生的全部损失。甲方根据乙方履行情况推断出乙方无力继续履行本合同的，经甲方发出限期整改通知书后3天内仍未提供确保合同履行的措施、方案的，甲方有权解除合同，同时乙方还应承担违约金50万元及由此造成甲方的全部损失。4．由于乙方原因造成工期逾期的，乙方应按逾期天数以5000元／天向甲方支付违约金，并承担由此造成的甲方经济损失。5．乙方在施工中发生并被甲方认为有重大偷工减料行为时，甲方有权单方面解除合同，乙方应承担违约金50万元，并承担由此造成的损失；工程质量达不到合同约定的质量标准的，乙方应承担返修及賠偿损失责任；当乙方质保金不足以充抵的，以履约保证金充抵。造成工期逾期的，按4条执行。6．乙方自行采材料的过程中所发生的所有纠纷（包括但不限于知识产权、债权，物权、侵权等纠纷）、风险和责任由乙方自行承担，若因此给甲方造成损失的，甲方有权从其结算款中予以扣除，原材料质量与约定的质量标准不符时，乙方应按甲方要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，由此发生的费用由乙方承担，由此延误的工期不予顺延；同时，由于乙方原因造成甲方需对业主承担违约及賠偿责任的，乙方对甲方承担相应的违约及賠偿责任，甲方有权从其结算款中予以扣除。7.如发生乙方拖欠雇员工工资，乙方同意甲方从其工程款中扣除直支付乙方雇员，同时乙方应承担违约金1万元／次。8．如因乙方自身原因煽动所使用的农民工闹事或拖欠农民工工资，乙方未积极妥善处理所雇佣人员伤亡等原因导致聚众闹事时，均属乙方违约，甲方有权单方面解除合同，乙方承担由此増加的全费用及因工期延误造成的甲方应当向业主承担的全部违约及赔偿责任。9．乙方应保证工程资源的投入，确保工程进度要求，若乙方在施工过程中，没有严格接照甲方要求的阶段工期目标完成施工任务的，甲方有权分割乙方分包工程量，另行安其他分包单位进行钢结构加工制作、安装等旅工任务，单价均1．3倍计取，由甲方在乙方工程款内扣除。情节严重的，甲方直接解除与乙方的分包合同，因此造成的损由乙方全部承担，给甲方造成的影响和损失出乙方承担，甲方没收乙方履约保证金。10．合同签订后，乙方未经甲方同意无理由单方中途停止施工或解除合同，由乙方承担违约责任。甲方违约。1、如甲方不按合同条款支付工程款，乙方可连续施工7天。7天后乙方有权停止施工。停止施工过程中，甲方除支付乙方同等银行利息外且承担约责任。乙方根据甲方履行情况推断出甲方无力继续履行本合同的，经乙方发出限期整改通知书后7天内仍未提供确保合同履行的措施、方案的，乙方有权解除合同，同时甲方还应承担由此造成乙方的全部损失。2、由于甲方原因不能继续履行合同，甲方应向乙方支付乙方由此发生的全部损失。3、由于甲方原因造成工期逾期的，甲方应按逾期天数以5000元／天向乙方支付违约金，并承担由此造成的乙方经済损失且工期相应顺延。4、合同签订后，甲方未经乙方同意无理由单方中途停止施工或解除合同，由甲方承担违约责任”。该合同上有河南六建集团工程有限公司杨立超项目部负责人杨立超的签名及鸿丰长兴公司公司印章法定代表人及授权的委托代理人的签名。合同签订后，鸿丰长兴公司开始组织配件进入工地进行施工。正基公司项目经理为朱广新，执行经理为吕朝元。2015年6月18日鸿丰长兴公司收据一张，显示：收到河南六建集团工程有限公司交来钢构件加工预付款300000元。2015年8月8日，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交工程进度款支付申请报告一份，申请支付进度款2587500元：“现我方运至施工现场的钢柱和钢梁重量已超过600吨，按施工合同规定，每批构件运至施工现场600吨结算一次，甲方支付乙方该批构件全部费用的90%，应付金额2587500元，现报上该工程款申请表，请予以审查并支付工程进度款”。8月11日，吕朝元在该报告上签字：“进场达到陆佰吨属实”；朱广新在该报告上签字：“同意支付228.75元（注：本次支付款已扣除叁拾万元合同定金）”。2015年8月12日鸿丰长兴公司收据一张，显示：收到河南六建集团工程有限公司杨立超项目部交来洛阳东风工程款2287500元。2015年8月12日，鸿丰长兴公司向正基公司出具委托书一份，载明：“河南六建集团工程有限公司杨立超项目部：请将我单位加工东风公司年产十二万辆电动汽车项目总装车间工程钢构件款转入‘鲍玉倩’个人账户，卡号工行：62×××57开户行：工行郑州建设路支行；农行：6228460718016523376开户行：农行郑州中原支行；信用社：623059100800915719开户行：中原信百花分社；由此发生的经济纠纷与贵单位无关。特此委托！”。2015年8月30日，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交工程进度款支付申请报告一份，该报告显示运至施工现场的钢结构重量已超过1200吨，申请支付进度款2587500元。9月3日，吕朝元在该报告上签字：“情况属实”；朱广新在该报告上签字：“同意按合同支付二百伍拾捌万柒仟伍佰元正”。2015年9月2日鸿丰长兴公司收据一张，显示：收到河南六建集团工程有限公司杨立超项目部交来洛阳东风新能源汽车工程款2587500元。2015年9月18日，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交工程进度款支付申请报告一份，该报告显示运至施工现场的钢结构重量已超过1800吨，申请支付进度款2587500元。9月24日，吕朝元在该报告上签字：“进场材料产品达到要求”；11月9日，杨立超、朱广新分别签字：“同意”。2016年4月20日，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交承诺一份，载明：“河南六建集团工程有限公司杨立超项目部：1、待河南省六建集团工程有限公司杨立超项目部（以下简称甲方），洛阳东风新能源汽车总装车间钢结构工程本次工程款叁佰万元整到账后，我单位将在五日内组织人员进场安装施工。2、本工程款到账五日后，我单位保证五十日历天将剩余工程全部完成，前提甲方必须保证第四次节点资金到位。3、本次节点款本应2015年12月支付，由于甲方资金不到位，我方对本次节点款迟迟不到位给予资金谅解。4、今后双方均要严格执行双方所签合同条款，甲方要保证第四次节点款按时支付，若甲方不能按时支付，我方将一并要求甲方支付违约造成的一切损失”。朱广新在该承诺书签字：“同意”。同时，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交工程进度款支付申请报告一份，申请支付进度款3500000元。朱广新在该报告上签字：“依据乙方承诺，本次同意支付叁佰万元正”。2016年4月20日鸿丰长兴公司收据一张，显示：收到河南六建集团工程有限公司杨立超项目部交来洛阳东风新能源汽车总装车间工程款3000000元。2016年5月3日，正基公司通过杨妮账户向鲍玉倩账户转款100万元；5月6日转款200万元。该两次转账与鸿丰长兴公司于2016年4月20日出具的收据一致。以上鸿丰长兴公司共收到正基公司工程款8175000元。2016年5月3日，鸿丰长兴公司向正基公司发出承诺书一份，载明：“河南六建集团工程有限公司杨立超项目部：1、贵司将节前所欠我司‘洛阳东风新能源总装车间网结构’工程进度款如期支付后，我单位确保5日内组织充足人员到场进行安装施工。2、本次付款本应于2015年12月前支付，鉴于该款支付滞后非贵公司的主观故意，基于贵我双方的良好沟通，我方对贵司延迟支付工程款行为予以谅解，不再向贵司索取任何其他合同外费用。3、收到本款后，我单位确保在三十五个工作日内完成本项目剩余工程量，但贵方第四次付款点应按期支付。4、本次付款按合同应为280万元，出于贵方的诚意，同意付款金额增至300万元，作为对贵方友好的回报，我方承诺不因材料价上涨或贵方第三次付款滞后等因素而变更本合同总价款。5、在今后的合同履约过程中，贵我双方均应严格按照原合同约定条款履行各自的义务，贵司接到本承诺2日内将本次付款结清，否则，本承诺作废。特此承诺！”。2016年6月17日，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交工程进度款支付申请报告一份，该报告显示运至施工现场的钢结构重量已超过2400吨，申请支付进度款2587500元。鸿丰长兴公司于2016年6月17日将该工程进度款支付申请报告张贴在被告项目部大门口、标识牌及工程部门口。2017年1月17日，鸿丰长兴公司向位于郑州紫荆山路72号裕鸿花园B座10层的河南六建集团工程有限公司的孙总邮寄一份材料。1月18日被拒收。邮寄的内容为：“催款函河南六建建筑集团有限公司、河南六建集团工程有限公司、河南六建集团工程有限公司杨立超项目部：我单位于2015年6月25日与贵公司杨立超项目部（以下简称项目部）签订东风公司年产十二万辆新能源电动汽车总装车间钢结构工程合同。我公司于2015年7月20日进场进行钢构件安装，贵方各节点进度款支付情况如下：1、2015年6月20日，收到项目部支付预付款30万元整；2015年8月18进度款228．75万元；2015年10月12日支付第二次拖欠的进度款258．75万元；2、2015年9月18日，我公司进场构件及进度符合合同第三次付款条件，提交第三次付款申请，项目部第三次工程进度款迟迟未予支付。我单位于2016年4月20日再次就进度款350万元提出支付申请。贵方于2016年5月6日才向我单位支付300万元进度款。3、2016年6月17日，我方按施工进度提交第四次工程款支付申请，但项目部未作任何反馈，我方多次进行沟通督促项目部支付，公司副总经理李辉曾现场找项目部现场经理吕朝元沟通何时支付工程款，给予答复是需要找朱广新沟通解决，现场多次打电话找朱经理无人接听和反馈。按照双方合同，贵单位应支付我方工程款共1150万元，实际支付工程款817．5万元，尚欠付工程款332．5万元未付。请贵单位尽快支付为盼！河南鸿丰长兴精工科技有限公司2017年1月5日”。鸿丰长兴公司先后向河南六建建筑集团有限公司开具增值税普通发票35份，计400万元。之后，鸿丰长兴公司停工撤场。此时，涉案工程主体已基本完工。总发包方洛阳东风新能源汽车有限公司未完全向正基公司支付工程款。2015年10月20日，河南六建集团工程有限公司与河南天丰钢结构建设有限公司签订施工合同一份。由河南天丰钢结构建设有限公司承建东风公司总装车间围护体系材料及安装工程。合同价款750万元。2015年10月20日开工，工期65天（发包方根据主结构安装进度，提前10天通知承包方进场，10天后开始计算安装日期）。2016年3月15日、3月22日、5月6日，河南天丰钢结构建设有限公司向河南六建集团工程有限公司发出工作联系函，不能按合同进场，要求赔偿损失。同时双方于2017年9月19日签订协议书，解除了该合同，并由河南六建集团工程有限公司支付河南天丰钢结构建设有限公司15万元作为补偿。洛阳东风新能源汽车有限公司于2016年8月25日向正基公司下发通知书，对正基公司进行索賠，按照每天6510元标准进行索赔罚款。本案在审理过程中，鸿丰长兴公司向一审法院申请其承包的洛阳东风新能源汽车有限公司年产十二万辆新能源电动汽车项目总装车间已完工程造价进行司法鉴定。一审法院委托兴华工程管理有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：协议内工程造价为：贰仟零玖拾贰万零壹佰叁拾玖元整（小写：20920139.00元），社保费、住房公积金单列为大写：陆拾万零肆仟玖佰肆拾肆元陆角伍分（小写：604944.65元）；1、协议内未施工工程造价为：肆拾玖万伍仟壹佰玖拾陆元壹角伍分（小写：495196.15元），社保费、住房公积金单列为大写：壹万壹仟贰佰贰拾肆元叁角（小写：11224.3元）；2、材料到场造价为：大写：玖仟陆佰肆拾叁元柒角叁分（小写：9643.73元）；3、鉴定工程造价总计为：大写：贰仟零肆拾叁万肆仟伍佰捌拾陆元伍角捌分（小写：20434586.58元），其中社保费、住房公积金单列为大写：伍拾玖万叁仟柒佰贰拾元叁角伍分（小写：593720.35元）。4、因未提供招标、投标文件，所以本鉴定所涉的工程造价依委托人转交的工程资料清单明细（鉴定材料1）-2）条内容）和《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其配套的文件计算，超出此资料清单及定额范围外的其它因素未予考虑；至于原被告双方主张的权利应遵照相关法律法规及合同的约定，由法院根据实际情况裁定。该鉴定报告出具后，鸿丰长兴公司申请对其进场未施工的材料造价进行补充鉴定。2019年4月1日兴华工程管理有限公司出具补充意见书，该补充鉴定意见书显示：材料到场造价为29582.67元。鸿丰长兴公司支付鉴定费104000元。

一审法院认为，鸿丰长兴公司与河南六建集团工程有限公司杨立超项目部签订的合同协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同，一审法院予以确认。双方均应按该合同的约定履行义务享有权利。河南六建集团工程有限公司杨立超项目部不是法人单位；在合同履行过程中，向鸿丰长兴公司支付预付款的是河南六建集团工程有限公司；同时鸿丰长兴公司也向河南六建集团工程有限公司开具了相应的发票。由此合同相对方应为河南六建集团工程有限公司。河南六建集团工程有限公司后变更为河南正基建设工程有限公司，其合同权利义务应由正基公司承继。鸿丰长兴公司请求杨立超承担相关法律责任，没有事实和法律依据，该诉求一审法院不予支持。鸿丰长兴公司于2016年8月份从工地撤场，未就剩余工程进行施工。截止本案诉讼过程中的2019年4月份，一直处于停工状态。且停工状态也已远远超过双方约定的合同履行期限。应视为鸿丰长兴公司方以自己的行为不履行主要债务。鸿丰长兴公司请求解除合同，符合客观实际和法律规定，一审法院予以支持。但应承担其不履行合同的违约责任。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。依据鉴定结论，鸿丰长兴公司已完工部分的工程款和材料款应当为11250396.72元。扣除正基公司已向鸿丰长兴公司支付的工程款8175000元，正基公司拖欠鸿丰长兴公司的工程款为3075396.72元。正基公司应当向鸿丰长兴公司支付并支付利息。作为总发包方洛阳东风新能源汽车有限公司应当在欠付正基公司工程款的范围内承担责任。洛阳东风新能源汽车有限公司在向鸿丰长兴公司支付后，应扣除该公司向正基公司支付工程款中的该部分款项。由于洛阳东风新能源汽车有限公司在其欠付正基公司工程款的范围内对上述款项负偿还责任；鸿丰长兴公司以如果正基公司不能在判决限定的期限内支付拖欠的工程款，请求就本案东风公司年产十二万辆电动汽车项目总装车间工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，该诉求一审法院予以支持。在施工过程中，当鸿丰长兴公司向正基公司申请支付工程款时，正基公司已按照合同的约定支付了前三次的工程款。当鸿丰长兴公司向正基公司申请支付第四次的工程款时，正基公司未能支付。根据双方签订的合同协议书中约定：“乙方每批构件运到施工现场600吨结算一次，共计4批，每批进场后两日内结算完成，甲方应支付乙方该批构件全部费用的90%，主次钢全部安装完毕三日内支付至合同总造价的90%”。也就是说，正基公司支付第四次的工程款是在鸿丰长兴公司将主次钢全部安装完毕三日内支付至合同总造价的90%。在庭审中，鸿丰长兴公司未能举证证明，其已按合同的约定将主次钢全部安装完毕。其主张正基公司逾期支付工程款属违约行为的主张，一审法院不予支持。其请求正基公司承担未支付工程款的违约金的主张，一审法院不予支持。依据双方的合同约定，“工期暂定为90日历天，起算日期以甲方支付第一笔资金时间起算”。鸿丰长兴公司于2015年6月18日收到正基公司支付的启动资金300000元。合同履行期应从2015年6月18日起算。在以后的双方履行合同过程中，由于正基公司方未及时支付工程款，造成工期的延误。2016年5月3日，鸿丰长兴公司向河南六建集团工程有限公司杨立超项目部提交了承诺书，同时正基公司也按该承诺书的内容在2016年5月6日前向鸿丰长兴公司支付了工程款，应视为双方对工程款的支付重新进行了约定。但对工期并没有明确约定。该承诺书中鸿丰长兴公司表明，“收到本款后，我单位确保在三十五个工作日内完成本项目剩余工程量，但贵方第四次付款点应按期支付”。在鸿丰长兴公司收取该批次的工程款后，并未按其承诺的期限即2016年6月24日前完成剩余工程，由此，鸿丰长兴公司应向正基公司承担逾期交工的违约金。也即鸿丰长兴公司应从2016年6月25日起开始计算至正基公司主张的2017年10月30日。依据双方合同的约定，第十条4项“由于乙方原因造成工期逾期的，乙方应按逾期天数以5000元／天向甲方支付违约金，并承担由此造成的甲方经济损失”。但该违约金的约定明显过高。一审法院根据双方实际履约情况，正基公司也有不完全履约的情形，一审法院酌定该违约金按每天2000元计算，即460天×2000元＝920000元，鸿丰长兴公司应向正基公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除鸿丰长兴公司与正基公司杨立超项目部于2015年6月25日签订的《洛阳东风年产十二万辆电动车项目总装车间工程钢结构加工合同协议书》；二、正基公司在本判决生效之日起30日内向鸿丰长兴公司支付工程款3075396.72元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年12月22日起算至实际履行之日止）；三、洛阳东风新能源汽车有限公司在其欠付正基公司工程款的范围内对上述款项负偿还责任。四、若正基公司不能在判决限定的期限内向鸿丰长兴公司支付拖欠的工程款，则鸿丰长兴公司在正基公司拖欠的工程价款范围内就本案洛阳东风新能源汽车有限公司年产十二万辆电动汽车项目总装车间工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、鸿丰长兴公司在本判决生效之日起30日内向正基公司支付违约金920000元；六、正基公司在本判决生效之日起30日内向鸿丰长兴公司支付鉴定费104000元；七、驳回鸿丰长兴公司的其他诉讼请求；八、驳回正基公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33400元，申请费5000元，反诉费26325元，合计64725元。由鸿丰长兴公司承担8497元，正基公司承担56228元。

本院二审期间，鸿丰长兴公司提交了相关证据，本院组织各方当事人进行了质证。二审查明，2018年10月29日，洛阳东风新能源汽车有限公司的名称变更为洛阳恒东新能源汽车有限公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，鸿丰长兴公司虽然是与正基公司杨立超项目部签订的《洛阳东风年产十二万辆电动车项目总装车间工程钢结构加工合同协议书》，但是杨立超项目部不是独立的法人单位，在合同履行中正基公司向鸿丰长兴公司支付了工程款，鸿丰长兴公司出具了发票，因此，该合同的双方当事人是鸿丰长兴公司和正基公司，合同的相关权利义务应当由二公司承担。上述协议是正基公司与鸿丰长兴公司双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应当依约履行，否则应当承担相应的违约责任。依据现有证据，不能证明正基公司与杨立超之间具有挂靠关系，因此，杨立超不承担相关合同责任，鸿丰长兴公司上诉请求杨立超承担连带付款责任没有依据，本院不予支持。

本案争议的焦点为：鸿丰长兴公司与正基公司在履行合同中哪方违约，违约方应当如何承担违约责任。根据查明的事实，鸿丰长兴公司与正基公司在签订合同后，双方均按合同约定开始履行合同，鸿丰长兴公司按合同约定于2015年9月18日向正基公司申请支付第三笔工程进度款2587500元时，正基公司认可鸿丰长兴公司材料进场达到要求，却未按约定付款。双方经过协商后，鸿丰长兴公司于2016年5月3日向正基公司出具“承诺”，对正基公司迟延付款表示谅解，同意正基公司支付本次进度款300万元，在收到该款项后于35个工作日内完成项目剩余工程，但正基公司第四次付款节点应按期支付，双方仍按原合同约定履行各自义务。正基公司先后于2016年5月3日、5月6日支付鸿丰长兴公司共计300万元。鸿丰长兴公司收到款后将剩余600吨钢结构运到施工场地，于2016年6月17日向正基公司申请第四笔进度款2587500元，正基公司未接收付款申请亦未付款。依据上述事实，正基公司逾期支付第三笔进度款后，虽然双方达成谅解，鸿丰长兴公司同意在收到第三笔进度款后35个工作日内完工，但是正基公司仍然要按原合同约定的条件支付第四笔进度款，即在第四批600吨钢结构进场后两日内结算完成，支付该钢结构全部费用的90%，主次钢全部安装完毕三日内支付至合同总造价的90%。正基公司主张鸿丰长兴公司未达到第四笔进度款的条件，即第四批600吨钢结构进场并且安装完毕。但是双方合同约定的意思为只要第四批钢结构进场达到600吨，正基公司就要支付“钢结构全部费用”的90%，主次钢安装完毕，正基公司要支付“合同总造价”的90%。因此，在鸿丰长兴公司将第四批600吨钢结构运到场地后，正基公司未按约定在两日内支付“钢结构全部费用”的90%（2587500元）构成违约。根据合同约定正基公司逾期付款后，鸿丰长兴公司可再施工7天，然后可以停工，正基公司在收到催款通知后7天仍未提供担保或履行的，鸿丰长兴公司有权解除合同，因此，鸿丰长兴公司在催款无果后停工并诉请解除合同符合合同约定，本院予以支持。一审法院查明事实正确，但是认定鸿丰长兴公司未按约定完成涉案工程属于违约行为不妥，本院予以纠正。

关于正基公司的违约责任，双方合同第十条约定，如果正基公司逾期付款则每天向鸿丰长兴公司支付5000元违约金，并承担给鸿丰长兴公司造成的损失，鸿丰长兴公司起诉请求以未付款项为本金按月息2%赔偿违约金没有超过上述约定，亦符合法律规定，本院予以支持。一审法院认定正基公司的违约责任不妥，本院予以纠正。

综上，正基公司关于其没有违约，鸿丰长兴公司应当承担违约责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。鸿丰长兴公司上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院查明事实清楚，但是认定责任不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初13号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项（洛阳东风新能源汽车有限公司名称变更为洛阳恒东新能源汽车有限公司）；

二、变更河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初13号民事判决第二项为：河南正基建设工程有限公司在本判决生效之日起30日内向河南鸿丰长兴精工科技有限公司支付工程款3075396.72元及利息（按月息2%自2017年12月22日起至实际履行完毕之日止）；

三、撤销河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初13号民事判决第五项、第七项、第八项；

四、驳回河南鸿丰长兴精工科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回河南正基建设工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费33400元，保全申请费5000元，反诉受理费26325元，均由河南正基建设工程有限公司负担。二审案件受理费93876元，由河南正基建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　李丹杰

审判员　　范振洋

二〇二〇年三月二日

书记员　　李圆圆