山东三箭建设工程管理有限公司、深圳市某某科技股份有限公司山东分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终190号

上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地济南市。

法定代表人：赵庆民，董事长。

委托诉讼代理人：段文正，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王洋，山东瀛在豪才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市**科技股份有限公司山东分公司，住所地济南市。

主要负责人：丘宇农，总经理。

委托诉讼代理人：朱文华，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏屹威，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

原审第三人：山东弘润天成建设咨询有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李家金，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：房立斌，男，该公司员工。

上诉人山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称山东三箭公司）因与被上诉人深圳市**科技股份有限公司山东分公司（以下简称深圳**公司）及原审第三人山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润天成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案受理后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

山东三箭公司上诉请求：1.撤销一审判决第1、2、4项，改判驳回深圳**公司诉讼请求，改判深圳**公司在案涉工程保修期内继续履行保修义务，改判深圳**公司支付因其未履行维修义务导致山东三箭公司另行花费的维修费用519574.3元；2.本案诉讼费、鉴定费等由深圳**公司承担。事实和理由：一、一审判决以案涉施工合同已经解除为由判令深圳**公司无需继续履行保修义务，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的法律规定，属于适用法律错误。一审判决在第13页适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定认定案涉的施工合同已经解除，进而依据《中华人民共和国合同法》第97条关于“合同解除后尚未履行的终止履行”的规定，判令不予支持山东三箭公司要求深圳**公司继续履行合同约定的保修义务的诉讼请求。保修义务并非单纯的合同约定义务，而是法定义务。《中华人民共和国建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”；第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”；第66条规定：“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任”。以上法律规定可以看出，建设工程质量保修系法律强制性规定，而且作为特别法，上述法律的适用优先于合同法的适用。因此，无论案涉施工合同是否已经解除，深圳**公司作为防水施工单位都应依照法律规定的最低保修期进行保修。本案中防水工程的保修期为5年，而案涉工程2018年竣工，至今尚不满5年的保修期，根据上述《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，深圳**公司必须履行保修义务，无论其是否解除合同。一审判决仅仅依据《中华人民共和国合同法》关于解除合同的规定就认定深圳**公司无需履行保修义务，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，属于适用法律错误。二、关于深圳**公司是否解除合同的问题，一审判决认定山东三箭公司虽主张对解除合同有异议“但未向本院提交证据予以证实”，与庭审事实及质证证据不符，属于查明事实错误。一审判决第13页第13行写道：“山东三箭公司虽主张其对深圳**公司解除合同有异议，并主张其送达了维修及结算函、追偿函，但未向本院提交证据予以证实”。在本案一审2021年6月28日的《法庭审理笔录》第5页记录有山东三箭公司提交的证据五即：“反诉原告向反诉被告维修函件及签收记录、追偿函、反诉原告项目负责人段文正与反诉被告负责人王雷微信聊天记录”，该证据表明山东三箭公司在2020年12月16日收到深圳**公司发来的解除通知后，立即于2020年12月17日回函要求深圳**公司继续承担维修责任，并于2020年12月22日再次向深圳**公司发函对深圳**公司不及时维修漏水问题进行索赔。以上证据证明山东三箭公司对于解除合同明确提出了书面异议，要求深圳**公司继续履行合同约定的维修义务并根据合同约定赔偿损失。一审判决认定山东三箭公司未就解除合同提出异议，认定案涉的施工合同在深圳**公司发送解除通知之日就已经解除，完全是认定事实错误。鉴于山东三箭公司已就深圳**公司的解约通知及时提出书面异议，而深圳**公司也紧接着向法院提起诉讼，双方争议的合同解除问题应由法院根据深圳**公司是否有法定或约定的解除理由进行认定，但一审法院对此未做审查，却错误地以山东三箭公司未及时反对为由认定合同已经解除。三、一审鉴定机构以莫须有的理由退还鉴定委托，不符合法律规定，一审判决未做任何调查据此认定山东三箭公司证据不足，剥夺了山东三箭公司的鉴定权利。首先，一审鉴定机构山东鲁勘工程检测鉴定有限公司如果认为“案涉工程已交付使用，地下车库已回填”本案不再具备鉴定条件，就应当明确告知法院及山东三箭公司，但鉴定机构以“是否具备对地下车库漏水原因进行鉴定的条件申请方未给予明确答复”这种模棱两可的托词为由拒绝鉴定，这并非鉴定机构拒绝鉴定的法定事由；其次，本案是否具备鉴定条件这一问题应当由专业鉴定机构来判断，而不是山东三箭公司自己判断并告知鉴定人，鉴定机构没有到现场勘察就退回鉴定委托，无异于剥夺了山东三箭公司的鉴定权利；最后，山东三箭公司自始至终从未收到过一审法院就“是否具备鉴定条件”这一问题发来的任何函件或问询或开庭调查，只是被告知鉴定已经被退回，山东三箭公司在等待法院就鉴定退回是否符合法律规定、是否需要另行委托鉴定进行开庭审理的过程中，却收到了本案的判决书，一审法院直接认定山东三箭公司证据不足驳回了山东三箭公司的全部诉求，致使山东三箭公司的损失无法主张。一审法院的做法违反了质证规则，即便是无法鉴定，也应当经过法庭质证方可采信。四、一审法院认定案涉工程已经投入使用，并以此认为山东三箭公司应当向深圳**公司支付工程款，完全无视山东三箭公司与深圳**公司在合同中约定的“背靠背”条款，属于查明事实不清。案涉的施工合同第八条第3款明确约定：“双方本着风险共担、利益共享的原则，乙方同意甲方支付本合同各项费用以建设单位工程款正常支付为条件。如果建设单位工程款欠付，乙方同意待建设单位支付后再无息支付，在此期间乙方有义务确保工程正常施工。”该条约定了甲方支付工程款的先决条件是建设单位正常支付工程款，属于附条件的权利义务关系，只有在条件实现时深圳**公司才有要求山东三箭公司支付工程款的权利。而本案中，因为车库漏水严重，建设单位虽然已经做出了审计，但并未实际支付防水工程的工程款，甚至于山东三箭公司前期已经支付给深圳**公司的38万元工程款也是山东三箭公司自己垫付的。在建设单位仍未支付防水工程款的情况下，深圳**公司向山东三箭公司索要工程款的条件不成就，而深圳**公司却违反合同约定发函要求山东三箭公司立即支付剩余全部工程款，还提出解除合同的主张，完全是背信弃义的行为，一审法院没有查清案涉合同约定的付款条件，判令山东三箭公司立即支付剩余工程款，属于查明事实不清。五、一审法院混淆质量问题与未履行保修义务的违约责任问题，属于认定事实错误。一审判决第14页第18行写道：“山东三箭公司提交的证据不足以证实其车库漏水原因系基于深圳**公司施工质量问题导致”，这一表述说明一审法院将山东三箭公司的诉讼请求误以为是质量不合格引发的索赔，但山东三箭公司的诉讼请求是深圳**公司不履行保修义务引发的违约责任。山东三箭公司的第一项就是要求深圳**公司履行维修义务，是针对深圳**公司拒绝保修引发的违约责任，其承担的也是合同第十一条第4款约定的保修责任的违约金，而深圳**公司的代理人也亲口承认其后期没有履行保修义务，这就足以证明深圳**公司违反了合同约定，应承担违约责任。一审法院混淆质量不合格与保修义务，得出错误的判决结果。六、一审法院依据建设单位单方委托的结算报告作为认定本案工程款的证据，没有事实及法律依据。一审法院认定工程款为844484.45系依据深圳**公司向一审法院提交的《结算产值表》。该表系建设单位单方面委托本案第三人弘润天成公司就与山东三箭公司结算出具的审核意见，且该《结算产值表》仅是弘润天成公司出具的初稿，尚未经过建设单位和山东三箭公司认可，其上没有建设单位、没有山东三箭公司的盖章确认，对山东三箭公司及建设单位均不具备效力，不能作为山东三箭公司与建设单位之间的结算依据，更不能作为本案的结算依据。本案中，无论是山东三箭公司还是深圳**公司都从未委托过第三人出具审核意见，而建设单位并非本案的诉讼主体，深圳**公司也没有要求法院追加建设单位作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。换言之，本案认定工程款的关键证据是原、被告之外的非案涉人员单方委托审计机构做出的，这种审核意见怎么可能对山东三箭公司和深圳**公司产生法律效力，而且深圳**公司仅提供了《结算产值表》的第一页，缺少具体的数据计算方式及数据来源，对于这种没有具体内容，只有结论意见的单张表格，山东三箭公司就是想核对都无法做到，而一审法院对该《结算产值表》的制作依据也未进行调查，据此认定本案工程款金额，属于查明事实不清。综上所述，一审判决适用法律错误驳回了山东三箭公司要求深圳**公司履行保修义务的诉请；认定事实错误，错误认定合同已经解除；遗漏合同付款条件，没有考虑案涉合同约定的背靠背条款；误解山东三箭公司的反诉请求，混淆质量不合格与不履行保修义务的违约责任；未对鉴定机构意见质证，剥夺了山东三箭公司的鉴定权利；将与本案无关的《结算产值表》作为定案依据，得出错误的工程款金额，最终得出错误判决结果，为此山东三箭公司请求二审法院对上述问题予以纠正。

深圳**公司辩称，一、案涉防水工程施工合同已经解除，解除后合同权利义务关系终止，尚未履行的终止履行。案涉防水工程施工合同于2016年10月份签订，2018年7-8月份投入实际使用，2019年6月份出具工程量结算确认单及工程结算产值表，确认结算产值为844484.45元，截至该日山东三箭公司即应当按照合同约定支付95%的工程款即802260.23元，但直至2020年12月16日合同解除之日山东三箭公司仅支付了380000元的工程款，山东三箭公司迟延履行主要义务经催告后仍然未能履行，深圳**公司依法可行使解除权。在合同解除之后，山东三箭公司并未按照法律规定在3个月的期限内提出解除异议诉讼，至本案一审立案之日即2021年4月9日已超过3个月的除斥期间，山东三箭公司无权再提出异议，一审法院对于合同解除事实及解除效力的认定，事实清楚，证据充分。根据原《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除后，合同权利义务终止，该法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，第九十八条规定“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。保修义务属于承包人的合同义务，依法应当终止履行，山东三箭公司“背靠背”条款也不再具有法律约束力，更何况自2018年7-8月份工程投入实际使用至今，山东三箭公司并未通过诉讼方式向业主索要工程价款，山东三箭公司存在怠于行使权利恶意阻止付款条件成就的行为，其作为专业分包的分包人支付剩余全部结算产值464484.45元，这既是对合同解除过错方的一种违约惩罚措施，也是合同解除后双方关系由不稳定状态快速进入稳定状态的必然要求。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的立法目的是为了加强对建筑活动的监督管理，本质上是一部行政管理法，其与《中华人民共和国合同法》的关系不是特别法与一般法的关系，并未对施工合同解除后合同权利义务的安置作出明确规定，本案一审法院适用原《合同法》关于合同解除后果的规定，法律适用准确。二、山东三箭公司对工程造价与地下车库漏水原因负有举证责任，深圳**公司放弃鉴定或者鉴定不能的责任应当自行承担。1、案涉防水工程属于专业分包工程，业主对专业分包工程具有选择权和参与权，案涉防水工程施工合同是在业主同意下才签订的，深圳**公司与原审第三人弘润天成公司无利害关系，业主委托原审第三人出具的工程量结算确认单及工程结算产值表对山东三箭公司与深圳**公司均有法律约束力，山东三箭公司对该结算确认单及工程结算产值表虽然有异议但在法院释明后放弃了申请造价鉴定的权利，其放弃鉴定的后果应当自行承担。工程量结算确认单及工程结算产值表是在合同履行期间形成的证据，具有较高的证明效力，人民法院审判案件以证据为中心，并不是以山东三箭公司是否认可为中心，正是因为双方对于工程款结算扣除数额有争议才进入诉讼程序，山东三箭公司既不认可也不申请司法造价鉴定，二审中又反复纠缠，实际上是滥用诉讼权利的体现。2、山东三箭公司主张案涉防水工程存在质量问题并申请工程质量鉴定，但山东三箭公司并未提供可供鉴定的必要检材和必要场地条件，在一审法院2021年7月22日组织的鉴定检材质证会议上，山东三箭公司仅仅提交了一份《鉴定申请书》，该申请书载明“因本案涉及的工程款金额较小，而鉴定费用高昂，一旦鉴定必然极大的增加一方当事人的诉讼成本，恳请法院在综合考虑各方证据的基础上，决定是否有必要准予鉴定。”在法院要求山东三箭公司提交鉴定检材时，山东三箭公司回复“无书面证据提交，要求鉴定中心现场勘查。”自始至终山东三箭公司对于工程质量鉴定是拒绝和排斥的，并未提供设计图纸、设计方案、防水工程完工后序施工日志及施工方案、隐蔽工程验收记录等必要检材。此外，山东三箭公司作为总承包人已将工程交付业主并投入使用，山东三箭公司已经失去对工程现场的控制权，按照山东三箭公司的主张地下车库漏水原因系防水卷材外包装薄膜未撕除造成的，查明该原因必然涉及现场开挖等必要外部环境，但山东三箭公司并不能提供该等鉴定环境。3、工程质量问题与工程保修责任是一体两面的事项，深圳**公司只对自身原因导致的漏水问题承担保修责任，对其他人原因导致的漏水问题不应当承担保修责任，在未经司法鉴定确定漏水原因在于深圳**公司的情况下，深圳**公司不应当承担保修责任。三、案涉工程漏水原因不在于深圳**公司，深圳**公司也不应当对案外人维修的工程承担保修责任。在工程交付使用后深圳**公司一直积极履行工程保修责任，在此期间深圳**公司发现地下车库漏水的原因在于山东三箭公司在总承包施工过程中存在野蛮施工、粗暴施工的问题，导致深圳**公司已做完防水施工的侧墙、顶板及交界处存在多处人为破坏，山东三箭公司新增穿墙管道破坏防水卷材的完整性并且未做防水处理，地下车库存在裂缝和沉降，这些都会导致防水卷材破坏造成漏水。深圳**公司申请对地下车库漏水原因进行分析研判，并就漏水责任进行划分，但山东三箭公司将责任全部推给深圳**公司，此后深圳**公司不再履行保修责任。在这种情况下，山东三箭公司另外聘请案外人对漏水问题进行维修，经花费高额成本后仍然未能解决车库漏水问题，这也可反过来印证漏水原因不在于深圳**公司。经案外人维修后的防水工程已经失去了防水工程的本来面貌，深圳**公司不应对案外人维修后的工程承担保修责任。综上所述，山东三箭公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

深圳**公司向一审法院起诉请求，1.判令山东三箭公司向深圳**公司支付剩余工程款464484.45元；2.判令山东三箭公司以464484.45元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向深圳**公司支付利息；3.本案诉讼费用由山东三箭公司承担。

山东三箭公司向一审法院提出反诉请求：1.请求深圳**公司支付维修费损失519574.3元；2.请求深圳**公司支付因其防水质量问题造成建设单位未及时向山东三箭公司支付工程进度款的利息损失51万元；3.本案诉讼费等费用由深圳**公司承担。诉讼过程中，山东三箭公司变更其反诉请求为：1.请求深圳**公司继续履行双方《防水工程施工合同》规定的维修义务；2.请求深圳**公司按照合同约定双倍支付山东三箭公司已付维修费用共计1039148.6元；3.本案诉讼费等费用由深圳**公司承担。

一审法院认定事实：2016年，山东三箭公司作为总承包人（甲方）与深圳**公司作为专业分包人（乙方）签订《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》一份，约定深圳**公司承接济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工，分包范围：基础底板防水、地下室外墙防水、室内防水、屋面防水，承包方式包工包料；开工日期为2016年10月8日，竣工日期为2017年5月20日，总日历天数255日历天，实际开工日期以甲方书面通知的日期为准，并以此日期计算竣工日期；合同价款采用固定全费用单价，总价暂计724648.94元（以甲方审定的结算值为准），工程量计算规则为最终结算工程量为图纸工程量+设计变更，工程量计量执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），结算造价为工程量*固定全费用单价-地方水利基金-其他扣款；工程款（进度款）支付方式和时间：（1）本项目基础底板防水与地下室外墙防水施工完成并隐蔽验收合格且本项目±0.000以下主体施工完成，付至乙方已完工程量的65%，（2）本项目室内防水与屋面防水施工完成并隐蔽验收合格且本项目装饰工程施工完成，付至乙方已完工程量的65%，（3）防水工程结算资料经甲方审核完毕且工程竣工验收并经过济南市工程质量与安全生产监督站备案后，30天内付至结算审定值的95%，余款5%作为质保金；（4）工程质保金待工程质保期满后，30天内甲方扣除保修费用后无息返还乙方；工程自工程竣工验收合格之日起，保修期为5年，质保金为工程结算总价的5%，质保金待质保期满，甲方扣除保修费用后无息支付乙方。如保修期间发生保修事件，乙方应按甲方通知的时间及时维修。若乙方不及时到场维修，甲方有权自行维修或委托他人维修，费用由乙方双倍承担。维修费用以甲方现场管理人员书面确认为准。

2019年6月13日，弘润天成公司出具《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表，载明防水工程量：1.卫生间等涉水房间：JS聚合物水泥防水涂料Ⅱ型1.5厚工程量为1980.40㎡（上翻高度暂定0.3m）；2.车库顶板：SBSI型3.0+耐根穿刺SBSⅡ型4.0工程量为2463.86㎡；3.屋面：1.5+1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为1205.83㎡；4.车库底板：1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为3570.30㎡；5.车库侧墙：1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为2529.22㎡；6.汽车坡道：1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为118.75㎡，结算产值为844484.45元。山东三箭公司对上述结算不予认可，经一审法院释明后，对工程造价不予申请鉴定。

2020年12月，深圳**公司通过邮寄方式向山东三箭公司邮寄《解除合同通知书》，载明“我司于2020年11月7日向贵司送达《关于支付工程（进度）款的工作联系函》，催告贵司支付剩余422260.228元的款项，但贵司并未按照工作联系函的要求将款项支付给我司，也未能就后续付款进度作出任何的安排与承诺。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，贵司迟延履行付款义务，经催告后仍未履行的，我司有权解除合同。鉴于上述情况，我司正式函告贵司，解除贵我方签订的《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》，请贵司在收到本通知后3个工作日内将剩余款项按照原渠道支付给我司，否则我司将不得不通过法律途径维护自身合法权益。”邮件显示山东三箭公司于2020年12月16日签收。庭审中，山东三箭公司认可收到该解除合同通知书。

经一审法院释明，山东三箭公司于2021年6月30日申请对案涉工程地下车库漏水部分的漏水原因及维修费用进行司法鉴定，一审法院技术室委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对上述申请事项进行鉴定。2021年8月27日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具《退案函》，载明“经与鉴定申请方沟通，该涉案工程已交付使用，地下车库已回填，是否具备对地下车库漏水原因进行鉴定的条件申请方未给予明确答复，现将本次委托退回”。

庭审中，山东三箭公司认可案涉工程于2018年7、8月份投入使用。

另查明，山东三箭公司向深圳**公司支付工程款38万元。

又查明，弘润天成公司系案涉工程建设单位委托的跟踪审计单位。诉讼过程中，深圳**公司主张双方施工合同已解除，并依据弘润天成公司出具的《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表主张其施工工程结算值为844484.45元，山东三箭公司已支付38万元，要求山东三箭公司支付剩余工程款464484.45元及利息（以464484.45元为基数，自起诉之日（起诉状上传山东法院电子诉讼服务网之日）即2021年1月8日至支付完毕之日止，按照LPR计算。山东三箭公司对工程结算值及利息不予认可，认为根据合同第八条约定，结算需山东三箭公司审核完毕才能确认，深圳**公司提交的计算确认单未经山东三箭公司认可，不能作为涉案工程的最终结算依据；对于利息依据专业合同第八条第三款约定，“建设单位工程款欠付，乙方同意待建设单位支付后再无息支付”，这是双方关于工程款支付的条件的约定。现在建设单位因为漏水问题一直没有支付工程款，即便山东三箭公司先对深圳**公司支付工程款，也不应当支付利息。山东三箭公司反诉深圳**公司继续履行合同规定的维修义务并按照合同第十一条第四款约定双倍支付山东三箭公司已付维修费用共计1039148.6元。深圳**公司对山东三箭公司的反诉请求不予认可，认为山东三箭公司的反诉建立在质量问题存在，且质量原因在深圳**公司基础之上。山东三箭公司目前提交的证据并不能证明漏水原因是深圳**公司导致，其诉讼请求没有事实基础。二、案涉合同已经因法定事由解除，深圳**公司也没有义务继续按照合同约定进行维修。三、山东三箭公司关于维修费用的证据存在很多不真实、不客观的情况。相关损失没有实际发生，按照双倍原则进行赔偿也超出法律保护的上限，数额过高，应当予以调减，调减比例应参照15%的约定。四、双倍原则的前提条件，是深圳**公司不及时到场维修。根据山东三箭公司提交的微信聊天记录显示，深圳**公司积极派人进行现场维修，在发现漏水原因不在原告后，才停止派人维修，双倍赔偿的适用前提并不存在。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》是否解除；二、关于深圳**公司主张的案涉工程的工程款及利息问题；三、深圳**公司案涉工程施工是否存在质量问题。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第三项规定，山东三箭公司经深圳**公司催告后仍未予履行付款义务，深圳**公司依法享有解除权。深圳**公司依据《中华人民共和国合同法》规定于2020年12月向山东三箭公司邮寄《解除合同通知书》，要求解除案涉合同，并要求山东三箭公司支付剩余工程款。山东三箭公司于2020年12月16日签收该邮件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方没有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”山东三箭公司虽主张其对深圳**公司解除合同有异议，并主张其送达了维修及催结算函、追偿函，但未向一审法院提交证据予以证实，亦未在法律规定期限内提起诉讼，故《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》自《解除合同通知书》送达山东三箭公司时解除。山东三箭公司反诉深圳**公司继续履行合同规定的维修义务，一审法院不予支持。关于焦点二，弘润天成公司系案涉工程建设单位委托的跟踪审计单位，案涉工程于2018年7、8月份即投入使用，至今山东三箭公司与深圳**公司未进行结算审计，弘润天成公司出具的结算产值表系作为施工过程资料予以出具，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”之规定，山东三箭公司与深圳**公司未就案涉工程工程量达成结算，且庭审中双方对工程量有争议，山东三箭公司经一审法院释明后不申请对案涉工程造价予以鉴定，故弘润天成公司在施工过程中出具的《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表可以作为案涉工程最终结算值定案依据。据此，一审法院确认案涉工程结算值为844484.45元，扣除山东三箭公司已支付的38万元，山东三箭公司还应支付深圳**公司剩余工程款464484.45元。关于深圳**公司主张的利息，一审法院认为，山东三箭公司与深圳**公司并未就案涉工程结算值达成一致意见，双方的结算金额尚不明确，深圳**公司主张自起诉之日起计算利息，于法无据，一审法院不予支持。综合本案实际，一审法院调整深圳**公司利息为以464484.45元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点三，案涉工程已于2018年7、8月份实际投入使用，且山东三箭公司提交的证据不足以证实其车库漏水原因系基于深圳**公司施工质量问题导致。庭审中，山东三箭公司申请对案涉工程地下车库漏水部分的漏水原因及维修费用进行司法鉴定，经一审法院技术室委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司鉴定，于2021年8月27日，以“经与鉴定申请方沟通，该涉案工程已交付使用，地下车库已回填，是否具备对地下车库漏水原因进行鉴定的条件申请方未给予明确答复”为由，退回本次委托。综上，山东三箭公司请求深圳**公司按照合同约定双倍支付山东三箭公司已付维修费用共计1039148.6元，证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东三箭建设工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市**科技股份有限公司山东分公司支付剩余工程款464484.45元；二、被告山东三箭建设工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市**科技股份有限公司山东分公司支付利息（以464484.45元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告深圳市**科技股份有限公司山东分公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东三箭建设工程管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为，一、欠付工程款的数额及利息认定是否正确；二、山东三箭公司要求深圳**公司继续履行维修义务及承担维修费用519574.3元的请求能否支持。

关于焦点问题一，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，深圳**公司因工程欠款问题行使合同法定解除权，于法有据，山东三箭公司主张其对深圳**公司解除合同有异议，但其提交的维修函、追偿函，仅涉及维修事宜，并未对解除合同提出异议，亦未请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故一审法院认定《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》自《解除合同通知书》到达山东三箭公司时解除并无不当。涉案工程未经竣工验收程序，双方均认可于2018年7、8月份实际投入使用，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。弘润天成公司系涉案工程建设单位委托的跟踪审计单位，于2019年6月12日出具《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表，深圳**公司以此为据要求山东三箭公司支付剩余工程款，山东三箭公司虽对该两份结算证据不予认可，但经一审法院释明后对工程造价又不申请鉴定，其应承担举证不能的不利后果，一审法院将该两份结算证据作为定案依据，从而认定欠付工程款数额及利息并无不当。

关于焦点问题二，山东三箭公司申请对涉案工程地下车库漏水部分的漏水原因及维修费用进行司法鉴定，经一审法院委托，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司于2021年8月27日以“经与鉴定申请方沟通，该涉案工程已交付使用，地下车库已回填，是否具备对地下车库漏水原因进行鉴定的条件申请方未给予明确答复”为由，退回本次委托。从鉴定机构回复内容看，涉案工程是否具备鉴定条件取决于山东三箭公司，一审法院已向山东三箭公司释明鉴定风险并告知鉴定结论，并不存在违反质证规则之处。虽然施工合同已经解除，但承包人仍应对承建工程依照法律规定的最低保修期限进行保修。现有证据不足以证实车库漏水原因系深圳**公司施工所致，故山东三箭公司要求深圳**公司按照合同约定双倍支付维修费用证据不足，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，山东三箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22333元，由上诉人山东三箭建设工程管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二二年一月二十五日

法官助理　姜　晓

书 记 员　李宜濂