深圳市某某科技股份有限公司山东分公司、山东三箭建设工程管理有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0191民初2593号

原告（反诉被告）：深圳市**科技股份有限公司山东分公司，住所地济南市槐荫区绿地中央广场C-1地块A栋2201号，统一社会信用代码：91370104MA3CNJ0T88。

负责人：曹海鹏，总经理。

诉讼委托代理人：王雷，男，公司区域经理。

委托诉讼代理人：朱文华，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地济南市济阳县城纬三路39号，统一社会信用代码：91370125751754460K。

法定代表人：赵庆民，董事长。

委托诉讼代理人：段文正，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王洋，山东瀛在豪才律师事务所律师。

第三人：山东弘润天成建设咨询有限公司，住所地济南市奥体西路1222号力高国际花园3号楼9层，统一社会信用代码：91370102779721281U。

法定代表人：李家金，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：房立斌，男，该公司员工。

原告（反诉被告）深圳市**科技股份有限公司山东分公司(以下简称：深圳**公司)与被告（反诉原告）山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称：山东三箭公司）、第三人山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称：弘润天成公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告深圳**公司的委托诉讼代理人朱文华，被告山东三箭公司的委托诉讼代理人段文正、王洋第三人弘润天成公司的委托诉讼代理人房立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深圳**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令山东三箭公司向深圳**公司支付剩余工程款464484.45元；2.请求判令山东三箭公司以464484.45元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向深圳**公司支付利息；3.请求本案诉讼费用由山东三箭公司承担。事实和理由：2016年10月份，深圳**公司与山东三箭公司签订《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》（合同编号为SJGL-HTXM-HT-004），约定山东三箭公司将济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程分包给深圳**公司施工，分包范围为基础底板防水、地下室外墙防水、室内防水、屋面防水，承包方式为包工包料，工程地点为济南市颖秀路东侧天辰路北侧。合同价款采用固定全费用单价的方式，结算工程量为图纸工程量+设计变更工程量，总额暂定为724648.94元，最终以甲方济南环通置业有限公司审定的结算值为准。工程款（进度款）支付方式和时间为防水工程结算资料经济南环通置业有限公司审核完毕且工程竣工验收并经过济南市工程安全生产监督站备案后，30天内付至结算审定值的95%，余款5%作为质保金，质保期5年。在工程竣工验收并投入使用后，甲方济南环通置业有限公司委托弘润天成公司对工程造价进行审核，2019年6月13日，弘润天成公司出具《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程结算产值表》，确认深圳**公司防水工程的结算产值为844484.45元。但截至目前，山东三箭公司仅向深圳**公司支付了380000元，剩余464484.45元的款项几经催促仍未支付。在这种情况下，深圳**公司无奈于2020年12月16日解除了案涉合同。深圳**公司为维护其合法权益，诉至法院。

山东三箭公司书面答辩称，一、深圳**公司主张工程欠款，不符合双方签订施工合同第八条工程款拨付办法的约定，山东三箭公司已经超额支付该工程款。1、根据双方签订《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》第八条、工程款拨付办法约定，涉案工程完成并验收合格后，经山东三箭公司审核工程完毕且工程竣工验收并经过济南市工程质量与安全生产监督站备案后，30天内付至结算审定值的95%。其一、该工程存在严重质量问题，深圳**公司没有合格完成分包工程，出现严重漏水问题，造成巨大经济损失，已经远远超出未付工程款数额，深圳**公司主张工程款没有依据。其二、深圳**公司在诉状中描述错误，深圳**公司与山东三箭公司是签订合同双方主体，合同约定须经甲方结算，并非建设单位审核，而是需要合同中的甲方，也即需要山东三箭公司审核完毕。因涉案工程存在严重质量问题，该项目没有实际完成结算。所以深圳**公司主张工程欠款数额没有依据。2、根据合同第九条第四款约定，施工质量不符合本合同约定的质量标准，扣除乙方分包工程造价的5%的违约金。深圳**公司没有按照合同约定，完成合同约定第三条工程质量标准，应该扣除深圳**公司工程总造价5%。3、山东三箭公司已经支付工程款38万，已经完成超付。二、深圳**公司承建的防水工程存在严重漏水质量问题，给山东三箭公司造成巨大经济损失和无形财产损失，其将在反诉中另行主张。

山东三箭公司向本院提出反诉请求：1.请求深圳**公司支付维修费损失519574.3元；2.请求深圳**公司支付因其防水质量问题造成建设单位未及时向山东三箭公司支付工程进度款造成利息损失51万元；3.本案诉讼费等费用由深圳**公司承担。诉讼过程中，山东三箭公司变更其反诉请求为：1.请求深圳**公司继续履行双方《防水工程施工合同》规定的维修义务；2.请求深圳**公司按照合同约定双倍支付山东三箭公司已付维修费用共计1039148.6元；3.本案诉讼费等费用由深圳**公司承担。事实和理由：2016年，山东三箭公司与深圳**公司签订《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》，山东三箭公司将该项目防水工程专业分包给深圳**公司施工。分包范围：基础地板防水、地下室外墙防水、室内防水、屋面防水。深圳**公司在施工中造成了防水工程严重漏水的质量问题，山东三箭公司在要求深圳**公司维修未果的情况下，不得不另外委托济南雅恒防水保温工程有限公司、济南崔氏建筑有限公司、山东三箭劳务管理有限公司-张秀英项目部进行维修，花费大量维修费，暂计519574.3元。根据双方签订施工合同，该防水工程仍在质保期内，根据《防水工程施工合同》第十一条第四款约定要求深圳**公司继续履行维修义务。

深圳**公司辩称，一、案涉工程已经通过了隐蔽工程验收，整个建筑也通过了竣工验收并投入使用，深圳**公司施工的工程和供应的材料均不存在质量问题。第一，案涉工程为专业分包的防水工程，防水工程属于阶段性工程和隐蔽工程，只有在防水工程施工完毕并验收合格后才能进入下一道工序，案涉工程进行了闭水试验，已经通过了隐蔽工程的验收，深圳**公司的施工过程和施工效果上不存在质量问题。第二，案涉防水工程的承包方式为包工包料，防水卷材由深圳**公司提供，材料性能直接决定防水的效果，山东三箭公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对防水卷材进行的防水实验显示，无论是在拉力、延伸率，还是在耐热性、低温柔性、不透水性等方面，深圳**公司的防水卷材均是合格的，而且各项指标都很优越，材料本身不会导致出现漏水的问题。从材料角度来看，深圳**公司供应的材料也不存在质量问题。二、案涉工程漏水原因并不在于深圳**公司，相关责任及合理的损失不应当由深圳**公司承担，对于不合理的损失更不应当由深圳**公司承担。第一、建筑工程属于系统性的工程，建筑防水贯彻设计和施工的各个环节。建筑防水以结构自防水为主，柔性防水为辅，结构自防水要求设计单位出具的施工图纸满足防水等级要求，山东三箭公司严格按图施工，使用防水混凝土并做好砂浆层防水，结构自防水是防水成功与否的关键和重点。深圳**公司施工工程虽然名为防水工程，但其只涉及卷材防水和涂膜防水两项内容，是狭义的防水、表层的防水和柔性的防水，在防水效果上起到补充和次要作用。案涉工程漏水原因应当综合主要原因和次要原因进行客观判断，不能颠倒主次关系。第二、山东三箭公司为环通置业高空灭火车综合楼项目的总承包人，系主体工程的施工单位，也是各专业分包单位的管理协调单位。但山东三箭公司在施工过程中存在野蛮施工和粗暴施工等问题，导致深圳**公司施工的侧墙、顶板及其交界处存在多处人为破坏，在防水完工后山东三箭公司又新增穿墙管道而且未采取防水处理措施，在现场勘查时深圳**公司还发现建筑地面出现较大裂缝，这种裂缝或者更为严重的建筑物沉降等都将会造成防水卷材的撕裂，降低柔性防水的效果，这些问题与责任均不在于深圳**公司。第三、在案涉工程漏水问题出现后，深圳**公司进入现场维修并就漏水原因进行了初步勘查，发现漏水原因在于人为破坏和新增穿墙管道，深圳**公司要求山东三箭公司组织漏水责任划分工作，但山东三箭公司迟迟未能组织。在这种情况下，山东三箭公司将维修工作直接交由第三方施工，由此产生的费用既也没有告知深圳**公司，费用支出本身也不合理，案涉防水工程总产值仅为844484.45元，维修施工却达到了519574.3元，这里面应当存在虚增工程量和工程款项的问题，深圳**公司对此不应承担责任。而且，第三人维修施工并未解决工程漏水的问题，这也进一步印证了漏水原因不在于柔性防水，而在于结构自防水等刚性防水。三、案涉合同已经解除，解除的原因是山东三箭公司长期拖欠工程款，经深圳**公司催告后，在合理期限内仍未支付。深圳**公司已经不再负担合同所约定的维修义务。四、案涉工程已经有山东三箭公司另行委托第三方公司进行施工。从该项诉讼请求看，第三方公司施工效果很差，没有解决工程漏水问题。第三方施工工程，不能与深圳**公司施工工程相互兼容，工程漏水原因更加复杂，深圳**公司没有办法继续履行合同约定的维修义务。三、山东三箭公司要求双倍支付已付维修费用的主张明显过高，超出法律保护的最大限度，不应予以支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年，山东三箭公司作为总承包人（甲方）与深圳**公司作为专业分包人（乙方）签订《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》一份，约定深圳**公司承接济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工，分包范围：基础底板防水、地下室外墙防水、室内防水、屋面防水，承包方式包工包料；开工日期为2016年10月8日，竣工日期为2017年5月20日，总日历天数255日历天，实际开工日期以甲方书面通知的日期为准，并以此日期计算竣工日期；合同价款采用固定全费用单价，总价暂计724648.94元（以甲方审定的结算值为准），工程量计算规则为最终结算工程量为图纸工程量+设计变更，工程量计量执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），结算造价为工程量*固定全费用单价-地方水利基金-其他扣款；工程款（进度款）支付方式和时间：（1）本项目基础底板防水与地下室外墙防水施工完成并隐蔽验收合格且本项目±0.000以下主体施工完成，付至乙方已完工程量的65%，（2）本项目室内防水与屋面防水施工完成并隐蔽验收合格且本项目装饰工程施工完成，付至乙方已完工程量的65%，（3）防水工程结算资料经甲方审核完毕且工程竣工验收并经过济南市工程质量与安全生产监督站备案后，30天内付至结算审定值的95%，余款5%作为质保金；（4）工程质保金待工程质保期满后，30天内甲方扣除保修费用后无息返还乙方；工程自工程竣工验收合格之日起，保修期为5年，质保金为工程结算总价的5%，质保金待质保期满，甲方扣除保修费用后无息支付乙方。如保修期间发生保修事件，乙方应按甲方通知的时间及时维修。若乙方不及时到场维修，甲方有权自行维修或委托他人维修，费用由乙方双倍承担。维修费用以甲方现场管理人员书面确认为准。

2019年6月13日，弘润天成公司出具《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表，载明防水工程量：1.卫生间等涉水房间：JS聚合物水泥防水涂料Ⅱ型1.5厚工程量为1980.40㎡（上翻高度暂定0.3m）；2.车库顶板：SBSⅠ型3.0+耐根穿刺SBSⅡ型4.0工程量为2463.86㎡；3.屋面：1.5+1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为1205.83㎡；4.车库底板：1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为3570.30㎡；5.车库侧墙：1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为2529.22㎡；6.汽车坡道：1.5CLF交叉层压膜Ⅰ型工程量为118.75㎡，结算产值为844484.45元。山东三箭公司对上述结算不予认可，经本院释明后，对工程造价不予申请鉴定。

2020年12月，深圳**公司通过邮寄方式向山东三箭公司邮寄《解除合同通知书》，载明“我司于2020年11月7日向贵司送达《关于支付工程（进度）款的工作联系函》，催告贵司支付剩余422260.228元的款项，但贵司并未按照工作联系函的要求将款项支付给我司，也未能就后续付款进度作出任何的安排与承诺。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，贵司迟延履行付款义务，经催告后仍未履行的，我司有权解除合同。鉴于上述情况，我司正式函告贵司，解除贵我方签订的《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》，请贵司在收到本通知后3个工作日内将剩余款项按照原渠道支付给我司，否则我司将不得不通过法律途径维护自身合法权益。”，邮件显示山东三箭公司于2020年12月16日签收。庭审中，山东三箭公司认可收到该解除合同通知书。

经本院释明，山东三箭公司于2021年6月30日申请对案涉工程地下车库漏水部分的漏水原因及维修费用进行司法鉴定，本院技术室委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对上述申请事项进行鉴定。2021年8月27日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具《退案函》，载明“经与鉴定申请方沟通，该涉案工程已交付使用，地下车库已回填，是否具备对地下车库漏水原因进行鉴定的条件申请方未给予明确答复，现将本次委托退回”。

庭审中，山东三箭公司认可案涉工程于2018年7、8月份投入使用。

另查明，山东三箭公司向深圳**公司支付工程款38万元。

又查明，弘润天成公司系案涉工程建设单位委托的跟踪审计单位。

诉讼过程中，深圳**公司主张双方施工合同已解除，并依据弘润天成公司出具的《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表主张其施工工程结算值为844484.45元，山东三箭公司已支付38万元，要求山东三箭公司支付剩余工程款464484.45元及利息（以464484.45元为基数，自起诉之日（起诉状上传山东法院电子诉讼服务网之日）即2021年1月8日至支付完毕之日止，按照LPR计算。山东三箭公司对工程结算值及利息不予认可，认为根据合同第八条约定，结算需山东三箭公司审核完毕才能确认，深圳**公司提交的计算确认单未经山东三箭公司认可，不能作为涉案工程的最终结算依据；对于利息依据专业合同第八条第三款约定，“建设单位工程款欠付，乙方同意待建设单位支付后再无息支付”，这是双方关于工程款支付的条件的约定。现在建设单位因为漏水问题一直没有支付工程款，即便山东三箭公司先对深圳**公司支付工程款，也不应当支付利息。山东三箭公司反诉深圳**公司继续履行合同规定的维修义务并按照合同第十一条第四款约定双倍支付山东三箭公司已付维修费用共计1039148.6元。深圳**公司对山东三箭公司的反诉请求不予认可，认为山东三箭公司的反诉建立在质量问题存在，且质量原因在深圳**公司基础之上。山东三箭公司目前提交的证据并不能证明漏水原因是深圳**公司导致，其诉讼请求没有事实基础。二、案涉合同已经因法定事由解除，深圳**公司也没有义务继续按照合同约定进行维修。三、山东三箭公司关于维修费用的证据存在很多不真实、不客观的情况。相关损失没有实际发生，按照双倍原则进行赔偿也超出法律保护的上限，数额过高，应当予以调减，调减比例应参照15%的约定。四、双倍原则的前提条件，是深圳**公司不及时到场维修。根据山东三箭公司提交的微信聊天记录显示，深圳**公司积极派人进行现场维修，在发现漏水原因不在原告后，才停止派人维修，双倍赔偿的适用前提并不存在。

本院认为，本案争议焦点为：一、《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》是否解除；二、关于深圳**公司主张的案涉工程的工程款及利息问题；三、深圳**公司案涉工程施工是否存在质量问题。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第三项规定，山东三箭公司经深圳**公司催告后仍未予履行付款义务，深圳**公司依法享有解除权。深圳**公司依据《中华人民共和国合同法》规定于2020年12月向山东三箭公司邮寄《解除合同通知书》，要求解除案涉合同，并要求山东三箭公司支付剩余工程款。山东三箭公司于2020年12月16日签收该邮件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方没有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”山东三箭公司虽主张其对深圳**公司解除合同有异议，并主张其送达了维修及催结算函、追偿函，但未向本院提交证据予以证实，亦未在法律规定期限内提起诉讼，故《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程施工合同》自《解除合同通知书》送达山东三箭公司时解除。山东三箭公司反诉深圳**公司继续履行合同规定的维修义务，本院不予支持。关于焦点二，弘润天成公司系案涉工程建设单位委托的跟踪审计单位，案涉工程于2018年7、8月份即投入使用，至今山东三箭公司与深圳**公司未进行结算审计，弘润天成公司出具的结算产值表系作为施工过程资料予以出具，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”之规定，山东三箭公司与深圳**公司未就案涉工程工程量达成结算，且庭审中双方对工程量有争议，山东三箭公司经本院释明后不申请对案涉工程造价予以鉴定，故弘润天成公司在施工过程中出具的《济南环通置业高空灭火车综合楼建设项目防水工程量结算确认单》及结算产值表可以作为案涉工程最终结算值定案依据。据此，本院确认案涉工程结算值为844484.45元，扣除山东三箭公司已支付的38万元，山东三箭公司还应支付深圳**公司剩余工程款464484.45元。关于深圳**公司主张的利息，本院认为，山东三箭公司与深圳**公司并未就案涉工程结算值达成一致意见，双方的结算金额尚不明确，深圳**公司主张自起诉之日起计算利息，于法无据，本院不予支持。综合本案实际，本院调整深圳**公司利息为以464484.45元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点三，案涉工程已于2018年7、8月份实际投入使用，且山东三箭公司提交的证据不足以证实其车库漏水原因系基于深圳**公司施工质量问题导致。庭审中，山东三箭公司申请对案涉工程地下车库漏水部分的漏水原因及维修费用进行司法鉴定，经本院技术室委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司鉴定，于2021年8月27日，以“经与鉴定申请方沟通，该涉案工程已交付使用，地下车库已回填，是否具备对地下车库漏水原因进行鉴定的条件申请方未给予明确答复”为由，退回本次委托。综上，山东三箭公司请求深圳**公司按照合同约定双倍支付山东三箭公司已付维修费用共计1039148.6元，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告山东三箭建设工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市**科技股份有限公司山东分公司支付剩余工程款464484.45元；

二、被告山东三箭建设工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市**科技股份有限公司山东分公司支付利息（以464484.45元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回原告深圳市**科技股份有限公司山东分公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告山东三箭建设工程管理有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取计4135.5元，由被告山东三箭建设工程管理有限公司负担。反诉案件受理费7033元，由反诉原告山东三箭建设工程管理有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　　张　斌

二〇二一年十月八日

法官助理　　阮伟萍

书 记 员　　王婷婷