安徽三福药业有限责任公司、安徽中和兰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省亳州市谯城区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖1602民初5842号

原告（反诉被告）：安徽三福药业有限责任公司，住所地：安徽省亳州市谯城区经济开发区银杏路6号。统一社会信用代码：91341600MA2NQRW51H。

法定代表人：宋建侠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽中和兰建设工程有限公司，住所地：安徽省砀山县经济开发区利民路北侧（砀山丁丁彩印包装有限公司院内）。统一社会信用代码：91341600MA2NAJCC22。

法定代表人：乔红宇，该公司董事长。

第三人：冯伟，男，1976年8月17日出生，汉族，住

安徽省亳州谯城区牛集镇宋老家行政村腰庄村18号。身份

证号码×××70。

被告及第三人共同委托诉讼代理人：王本行，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

原告（反诉被告）安徽三福药业有限责任公司（以下简称三福公司）与被告（反诉原告）安徽中和兰建设工程有限公司（以下简称中和兰公司）、第三人冯伟建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月1日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2020年9月24日作出（2019）皖1602民初5667号民事判决。被告中和兰公司不服判决，提起上诉。亳州市中级人民法院于2021年3月29日作出（2021）皖16民终121号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭，由审判员邢丽侠担任审判长并主审，由人民陪审员徐广友、许应玺参加评议。于2021年8月17日、9月17日、9月18日公开开庭进行了审理。三福公司的委托诉讼代理人宋辉、王德民，中和兰公司、第三人冯伟的共同委托诉讼代理人王本行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三福公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除三福公司与中和兰公司于2018年元月10日签订的安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议；2．判令中和兰公司返还三福公司多支付的工程款3,621,839.71元；3．判令中和兰公司支付逾期竣工违约金564,000元（自2018年8月16日至2019年5月28日，以每天2,000元计算）和质量造成的损失暂定700,000元，后经鉴定损失为1400640.32元；4．判令本案受理费、保全费由中和兰公司承担。于2019年9月2日增加诉讼请求：1．依法判令解除2018年元月10日三福公司与中和兰公司签订的建设工程施工合同；2、依法判令中和兰公司在判决生效之日起3日内清场完毕，搬离在三福公司处进场的一切工程设备及材料等，撤离现场人员及个人物品，移交工程资料至三福公司。于2020年6月5日申请变更诉讼请求：1、依法解除双方于2018年元月10日签订的安徽三福药业仓库一、仓库二《建设工程施工合同》及补充协议；2、依法判令中和兰公司返还三福公司多支付的工程款2,805,022.35元。于2021年9月18日增加诉讼请求：鉴定费24万元（造价费用10万元、质量检测费14万元），鉴定费应从支付给被告的款项中予以扣除。事实与理由：案外人中航长城大地建工集团（亳州）有限公司（以下简称中航公司）承建三福公司安徽三福药业仓库一、仓库二，由于中航公司自身原因不能继续履行合同，经协商三福公司与中航公司解除合同，由中和兰公司承继中航公司的已施工部分和原工程款支付等的权利义务。故在2018年3月，三福公司与中和兰公司签订安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程协议，协议约定工程价款暂定1,500万元，最终以决算报告为准，工程款支付由双方另行约定（工程款支付附件）。三福公司与中和兰公司的协议约定工期为2018年3月15日至2018年8月15日，至2018年7月，中和兰公司施工进度缓慢基本处于停工状态，每逾期一天中和兰公司承担违约金2,000元。后经多次催告，直至2019年5月，中和兰公司仍处于停工状态。根据原中和兰公司约定的违约责任条款，因中和兰公司责任造成工期延误、停工、质量达不到约定目标等发生严重违约责任，三福公司有权单方解除合同，如需对中和兰公司施工部分进行结算的，按照已完成工程量价款的50%结算。且有严重的质量问题，其中一部分需要拆除。三福公司保留追究中和兰公司逾期违约的间接损失的权利。经核算中和兰公司已完成工程造价仅有9,215,210.58元，后经鉴定，工程造价总计为10122445.30元。根据2017年11月30日三福公司和中航公司签订的“提前预支工程款协议”提前预支了中航公司价值213万的71吨原酒，中和兰公司同意该预支款作为三福公司已经支付给中和兰公司使用，由中和兰公司向中航公司索要，与三福公司无关。三福公司对应第三方关联人冯伟的230万元债权抵付给中和兰公司，作为支付给中和兰公司的工程款，从总工程款中直接扣除。自2018年7月至2019年2月，三福公司又向中和兰公司方支付工程款、出借支工程款及代付农民工工资等共计3936245元。至此三福公司支付及抵付给中和兰公司工程款共计8366245元。按照上述所称的50%结算，三福公司最终多支付了工程款2805022.35元。综上所述，鉴于中和兰公司的严重违约行为，结合原中和兰公司双方的协议约定，由于中和兰公司的逾期完工应承担违约责任且据此结算的后果，三福公司多支付工程款中和兰公司应给予返还，施工导致的质量问题需依法承担责任。

中和兰公司、冯伟辩称，一、仓库一、仓库二如期封顶，不存在违约。根据双方签订的《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》（下称＂《补充协议书》＂）第五条约定，合同总日历工期150天（主体90天、装饰、竣工验收60天）。后又签订协议更改为180天，同时，由于原告迟迟未办理施工许可证，开工日期非合同约定日期。根据三福药业向被告中和兰发的通知：“贵公司自6月26日完成仓库1三楼屋面封顶后，……“,从中能够明确看出三福药业也承认：仓库一（共三层）主体结构封顶时间为2018年6月26日，能够和中和兰提交的施工日志、亳州市建设工程质量检测中心试验报告等证据相印证。

三福药业两次提到2018年7月初，在没完全封顶的情况下预支给我方工程款，其中讲到未完全封顶都在于楼梯间、电梯间。其实当时不付款的真实原因不是主体结构没封顶，大家对封顶也没有争议，是原告单位一直说钱没到位，所以支付不了。如果不给钱争议的是楼梯间、电梯间没盖好，绝对不出一周都能完成这两间小房。亳州市建设工程质量检测中心试验报告显示，仓库二（共二层），二层梁板原告三福药业委托检测日期为2018年6月15日，检测试块“制作日期”为6月14日。试块制作日期，即为顶层楼板浇筑日期，因试块制作所用混凝土应从浇筑施工现场浇筑的混凝土中取样。浇筑完成后的次日原告三福药业委托检测。因而，委托检测的2018年6月15日仓库二主体已经封顶。这一点检测中心报告，施工日志、混凝土送货单据也能相印证外，施工工人也能证明。

一、原告存在严重违约行为

1.合同双方签订的《补充协议书》第九条约定，＂仓库一、二主体结构封顶，付500万工程款（其中现金400万元、价值100万元原酒）“。根据原告三福药业提供的证据三，原告三福药业首次付款时间为2018年7月4日，但直至《工程款结算以及和解说明》签订(2018.9._26)前，原告仅支付工程款310万，和约定的400万现金比较，尚欠90万。至于价值100万元原酒，至今尚未支付。因而，至《工程款结算以及和解说明》签订时的9月26日，原告尚欠近2/5第一阶段工程款(190万元），此时距主体封顶时间已3个月。

2.根据《补充协议书》第八条，仓库1、仓库2一层主体封顶后，原告就应将50万元施工保证金直接转换为农民工工资保证金，缴到有关部门。但直至两仓库主体全部封顶，原告也没履约。2018年7月2日才将其中10万元作为农民工工资保证金缴到有关部门，剩下40万元至今也未缴。缴到有关部门的农民工工资保证金，农民工直接就可以领取，能减轻我方工资负担；原告的持续违约，增加我方的工资支出。

3．原告违反《工程款结算以及和解说明》。2018年9月26日，被告及第三人冯伟与之签订《工程款结算以及和解说明》（下称《和解说明》，《和解说明》将原来《补充协议书》约定的第一阶段工程款由现金400万改为了现金300万元，这显失公平，被告及第三人冯伟申请撤销。同时，该和解一方主体九丰典当已经注销，不是适格主体，《和解说明》应无效。

退一步说，即使该和解有效且不被撤销，《和解协议》签订后原告依然违约。当时签订《和解说明》的条件，就是原告股东、法定代表人宋**侠同意将案外人冯伟移出执行黑名单，从而使其能够进行融资。然而，协议签订后，冯伟并未被移出执行黑名单（反而被申请恢复执行），致使冯伟无法融资。因而，原告拖欠工程款、拖欠农民工工资保证金，加上黑名单未移除致使无法融资，导致第三人冯伟资金链断裂（冯伟为此项工程已支付一千二百余万元，完成此项工程也就缺100来万），这一切完全是原告违约所致，原告的违约导致我方资金链断裂无法完成施工。一直到今天，原告方也没有把冯伟移除黑名单，我方融资用于案涉工程的目标已无法实现，我方以合同目的无法实现为由提出解除和解协议。

综合以上三点，原告拖欠工程款、未能如约退还施工保证金、未移除冯伟黑名单导致我方拖欠农民工工资、材料款，导致工程无法继续施工。

原告提到我方原因导致2018年9月20日还没有办理施工许可证。当时的《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造……，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。第三条规定：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。施工单位施工之前，建设单位都应当办理施工许可证，我方又是承接中航公司承建案涉工程，未办理施工许可证怎么能是我方原因。相反，由于原告未办理施工许可证，我方只能偷偷摸摸施工，严重影响我公司施工进度。补充协议书第十条约定甲方负责办理施工许可证。

二、213万原酒和230万元债务均未抵消

如前所述，213万原酒债权存在瑕疵，中航公司以与原告存在争议为由，根本不愿交付。根据法律规定，由第三方履行的合同，第三方不履行义务，应由合同相对方即原告承担责任，我方同意接受债权进行索要，但原告要保证债权无瑕疵。结合流押禁止及《九民纪要》第45条，关于履行期限届满前达成的以物抵债协议的规定，履行期限届满前达成的以物抵债协议不应被法院支持。(2018)皖1602刑初710号判决书显示，2018年1月29日至2019年1月28日，赵力军（挂靠中航公司，本案工程的前期实际施工人，因其入狱，冯伟才接手本工程）因拒不支付劳动报酬在服刑，根本无法索要，以物抵债协议无法履行。后来，赵力军出狱后一方面以有争议为由拒绝交付，另一方面已经把原酒销售出去，以物抵债协议无法履行，我方以履行不能申请撤销原酒抵债约定。

《补充协议书》第九条约定，主体结构封顶，付500万元（其中400万现金、价值100万元原酒）；竣工验收合格，再付643万元（，其中现金300万元、抵扣冯伟债务230万元，价值113万元的原酒）。案涉工程根本没到竣工验收阶段，113万元的原酒未到抵扣期。《和解说明》第三条也约定：如工程竣工验收，……现金700万支付后，再抵付上述第二条约定的价值443万元物品及款项。由此可见，抵扣期限都没有到达。

原告所谓的对冯伟的230万债权，其中包括的原始债权有九丰典当的100万元、宋**侠的100万元、宋建兵的45万。安徽九丰典当公司对案外人冯伟的100债权，原告提供的证据冯伟欠款230万元清单认为签订合同时尚余62.1916万元没有偿还，但是，其没有扣除2017年1月12日法院执行局扣划的18.4393万元。宋建兵对冯伟根本不存在45万元直接债权。冯伟原欠案外人怀丽45万，怀丽欠宋建兵65万，怀丽因非法吸收公众存款出事，宋建兵提出进行转移抵消，由冯伟偿还宋建兵，并于2015年2月16日出具45万元欠条。但该转移抵消约定并没有履行，（2016)皖1602刑初666号判决书显示，宋建兵依然向怀丽索要65万元。同时，2015年4月28日还宋建兵利息5000元，并于2015年5月4日、5日通过宋建侠偿还宋建兵本金450000元。原告主张该230万元作为预支工程款已经抵消。但，谯城区人民法院做出的(2019)皖1602执恢277号民事裁定显示，2018年再次对100万元借款本金及利息申请了恢复执行，并且本次执行扣划4.2867万元担保人银行存款。

《补充协议书》第九条及《和解说明》第三条均约定的第二次支付（抵扣）工程款的时间是“工程竣工验收”时，而该时点尚未达到。特别是在后签订的《和解说明》第三条约定：《补充协议书》中第九条付款方式“现金700万元支付后，再抵付上述第二条约定的价值443万元物品及款项”。原告自始至终也没有支付给上诉人700万元现金，工程竣工验收时间尚未到，因而443万元物品及款项不仅存在瑕疵且抵付时限尚未到期。

中和兰公司反诉要求：1．判令立即解除中和兰公司与三福公司2018年元月10日签订的《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》及《附件：工程款支付》；2．判令三福公司支付中和兰公司工程款590万元（工程款540万元及50万元农民工工资保证金）；．案件受理费、鉴定费由三福公司承担。事实与理由：2018年元月10日之前，三福公司将其厂区内的仓库一、仓库二的建设工程发包给中航公司承建，后由于中航公司原因，无法继续施工，2018年元月10日，经三福公司、中和兰公司协商，就中和兰公司接手中航公司继续为三福公司施工一事，经充分协商，自愿达成《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》，协议约定，工程名称为：安徽三福药业厂区建设工程；工程规模三福公司将仓库一、仓库二以及两个大门总建筑面积15000平方的工程承包给中和兰公司继续施工；承包方式为包工包料。付款方式为分四次付款：第一次仓库封顶付500万元；第二次仓库竣工验收合格付643万元；第三次竣工决算后一年内支付，且无息。最后一次5%质保金竣工验收合格两年内支付。上述合同签订的当日双方又就工程款的具体支付方式、数额进行了补充约定。此后，中和兰公司就进场接替中航公司为三福公司继续施工，中和兰公司施工期间，三福公司违反工程款支付约定，导致多次停工，给中和兰公司造成了巨大损失；现在上述工程已经收尾，可是三福公司拒不支付相应的工程款，给中和兰公司造成了巨大的经营困难，为此，依法起诉。

三福公司就反诉辩称，中和兰公司要求的工程款因存在质量问题且逾期竣工，应按照施工量的50%进行结算，且承担违约责任，因而，三福公司不存在再支付工程款项和赔偿其损失，且三福公司已经多支付。补充答辩意见，原一审反诉人为中和兰公司并提交反诉状缴纳反诉费，如此次庭审中和兰公司不撤回反诉状，应认定中和兰公司仍然主张权利主张工程款，现中和兰公司违反禁反言而做出与原一审相矛盾的主张，应自担其则。而第三人冯伟如主张工程款应单独提出请求事项，并缴纳相关费用，

截至目前第三人未提出书面请求及缴纳费用，即使本案认定冯伟为实际施工人，因其未提出书面请求其缴纳费用，其请求也不应与支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告提供的证据原、被告双方企业工商信息、2018年7月至2020年1月三福药业付安徽中和兰建设工程有限公司工程款转账明细一份（亳州经济开发区农民工工资保障金缴款通知单，中和兰公司出具借条、收条、三福药业转账凭证、2Ol8年2月至2018年12月冯伟借款明细、2021年3月2日亳州市中级人民法院调解笔录、三福药业仓库一、仓库二已完成工程造价鉴定意见书），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

一、原告所举证据

（一）1、2017年9月9日中航长城大地建工集团（亳州）有限公司与安徽三福药业厂区工程承包合同补充协议书及附件一份、2、冯伟欠款230万元清单、2015谯民二初字第00673号民事判决书、安徽九丰典当有限公司声明、冯伟与宋建侠借款协议、冯伟出具的借条、3、原、被告于2Ol8年3月10日签订建设工程施工合同、4、2018年元月10日原、被告签订的安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书及工程款支付说明附件，对原告证明已通过酒和债权抵扣工程款443万元的证明目的予以认可，对其他证明目的不予认可。

（二）三福公司致中和兰公司的通知及说明及检测报告、三福药业致中和兰公司通知及说明、其中《工程款结算和解说明》、亳州市建设工程质量检查中心检测报告、安徽省建筑工程质量第二监督监测站检测（鉴定）报告、由冯伟或张路路或加盖中和兰公司印章的通知及说明，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；其中三福药业仓库一、仓库二图纸，达不到其证明目的，对其证据效力不予认定；其余证据，无其他证据相印证，对其证据效力不予认定。

（三）补充协议书，通知及罚款通知单、处罚告知单；安徽三福药业仓库不合格部分预算总价单、投资合同书、质量鉴定和造价鉴定费发票及付款凭证，对原告提出为涉案工程进行工程质量鉴定和造价支付费用24万元的证明目的予以认定，对其他证明目的不予认定。

（四）宋建侠、宋建兵证明（附借款协议和转账记录、声明、借条），能够证明冯伟的原债权人力丰典当公司授权代表宋建侠及款项出借人宋建兵承诺，无论是安徽中和兰公司还是冯伟个人作为涉案被告，均愿意将债权作为三福药业公司工程款予以抵付。

二、被告所举证据

被告所举证据《通知》、混凝土检测报告、《施工视频》、《说明》、(2016)皖1602刑初666号判决书、(2019)皖1602执恢277号裁定书、法院案件被执行人信息、冯伟银行流水、案涉工程厂区大门、施工许可证信息，达不到其证明目的，对该证据效力不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月9日，三福公司与案外人中航公司签订《安徽三福药业厂区工程承包合同补充协议书》及附件《提前预支工程款协议》，将安徽三福药业厂区建设工程发包给中航公司。《提前预支工程款协议》约定：“根据2017年9月9日“安徽三福药业厂区工程承包补充协议书”（以下简称“补充协议”），鉴于乙方资金周转困难的实际情况，甲乙双方经过友好协商，就甲方提前预支给乙方工程款达成以下协议：一、根据补充协议第一条第一次抵付内容，甲方先期把存放在亳州古井镇“老酒坊”厂内5号罐内的74吨（以实际吨数计算）原酒交付给乙方，由乙方自行运出。二、乙方运出该原酒后即为甲方提前预支了乙方建厂工程款，74吨原酒折合人民币222万元人民币（按实际运输吨数折算）。乙方不得以任何原因耽误甲方厂区建设。三、此协议作为“补充协议”的附件2，和“补充协议”享有同等的法律效力。四、此协议一式三份，甲、乙、证明人三方各执一份，三方不得违反。

后由于中航公司不能继续施工。经三福公司、中和兰公司协商，由中和兰公司继续施工。中和兰公司成立于2017年1月5日，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程、水利水电工程施工总承包、消防工程施工总承包等。

2018年元月10日，三福公司与中和兰公司签订《建设工程施工合同》，将三福药业仓库一、仓库二工程交由中和兰公司施工，该合同第十一条约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。若合同与补充协议、附件有相悖之处，以补充协议和附件为准。第十二条约定，合同自签字之日并50万元履约保证金汇入发包人指定账户生效。

同日，三福公司与中和兰公司又签订了《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》，该协议书主要约定：工程规模为仓库一、仓库二以及二个入厂大门总建筑面积约15000㎡；工程承包范围为土建工程、门窗屋面工程、水电消防工程等（具体见图纸）；承包方式为包工包料；合同工期为开工日期2018年3月15日，竣工日期2018年8月15日，总日历工期150天；合同价款暂定1,500万元，最终以决算报告为准；履约方式为签订施工合同前一天，中和兰公司需一次性向三福公司缴纳施工保证金50万元，仓库一、仓库二一层主体封顶后直接转换为农民工工资保证金（不计息）；付款方式（详情参照附件“工程款支付”条件），仓库一、仓库二主体结构封顶，付500万工程款（其中现金400万元、价值100万元原酒）；仓库一、仓库二工程竣工验收合格，再付643万元（其中现金300万元、抵扣冯伟债务230万元、价值113万元的原酒），余下款项在竣工决算后一年内支付（无息），保留5%质保金，竣工验收合格两年内支付。协议第十一条其他约定条款处约定，按阶段工期由于中和兰公司原因，每延误一天向三福公司交纳2,000元违约金，如三福公司原因延误工期，每延误一天顺延工期一天计算；中和兰公司保证在约定的工期内进行工程交验并保证一次性验收合格，每提前或延误一天竣工，三福公司按每天2,000元进行对等奖罚。第十二条双方违约责任处约定，因三福公司责任造成工程延误、三福公司无条件给中和兰公司工期顺延；因中和兰公司责任，造成工期延误、停工、质量达不到约定目标、拖欠工人工资或其他违约责任、发生严重违约责任、施工队伍与投标资质不符等情况，三福公司有权单方面解除合同，中和兰公司承诺10日内无条件离开场地，三福公司保留向中和兰公司索赔一切经济损失的权利。如需对中和兰公司施工部分进行结算的，按照已完工量价款的50%结算。冯伟于该协议书上签字并按指印。

三福公司、中和兰公司、冯伟又在《附件：工程款支付》中约定：三福药业仓库一、仓库二承包工程前期经中和兰公司和冯伟介绍，由中航公司施工，由于中航公司原因不能继续履行合同。经三福公司、中和兰公司协商，由中和兰公司继续施工。并达成以下协议：一、中和兰公司认可中航公司前期工程量为“642980.72元”；二、三福已预支给中航公司价值213万元的原酒，中和兰公司同意该预支款（原酒）作为三福公司已经支付给中和兰公司的款项，由中和兰公司向中航公司交涉或索要；三、三福公司第一次支付中和兰公司工程款：首先以本附件中第二条中213万元原酒中的100万元原酒，作为已支付给中和兰公司工程款并从总工程款中扣除，然后，三福公司另支付给中和兰公司400万元；四、三福公司第二次支付中和兰公司工程款：首先以本附件中第二条中213万元原酒中的113万元原酒、宋建侠（三福公司法人代表）对应冯伟（第三方关联人）的230万元债权等抵付给中和兰公司，作为三福公司支付给中和兰公司工程款并从总工程款中扣除，然后，三福公司另支付给中和兰公司300万元；五、第三次支付工程款：甲方以人民币或者中和兰公司认可的原酒、不动产等直接抵付，抵付物的价格由双方协商认定；六、以上支付条件均满足工程进度，中和兰公司不得以任何理由中途停工或拖欠施工工人工资，双方不得违反，如造成损失由违反方承担。

2018年9月26日，三福公司作为甲方，九丰典当公司、宋建侠作为乙方，中和兰公司作为丙方，冯伟作为丁方，共同签订了《工程款结算以及和解说明》。其中载明：九丰典当公司拥有冯伟230万元债权，该债权抵付中和兰公司承建三福公司厂区的费用。各方经协商主要达成以下条款：一、三福公司、中和兰公司双方签订的三福药业仓库“承包工程协议”中的“附件：工程款支付”内容三中所描述的第一次工程款支付数额400万元改为300万元，另100万元在第二次支付期合并支付。三福公司已完成第一次支付。二、“附件：工程款支付”中所述价值213万元原酒和九丰典当公司对冯伟的230万元债权（含宋建兵50万元）均作为已经提前预支（抵付）给了中和兰公司的工程款，中和兰公司后续向他方的索要及账务来往与三福公司、九丰典当公司无关。三、如工程竣工验收，三福公司和中和兰公司于2018年元月10日签订的“安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书”中第九条付款方式现金700万元支付后，再抵付上述第二条约定的价值443万元物品及款项。

2020年5月22日，安徽中信工程咨询有限责任公司受本院委托作出皖中信工咨鉴字（2020）029号工程造价鉴定意见书，安徽三福药业有限责任公司仓库一、仓库二已完成工程造价经鉴定为10,122,445.3元，被告中和兰公司认可收到原告工程款为3936245。

综合双方当事人诉辩意见，本院归纳争议焦点如下：

一、原告根据2017年11月30日与案外人中航公司签订的“提前预支款协议”，将支付给中航公司的71吨原酒作价213万元，是否应作为原告向被告支付的案涉工程款予以扣除？第三人欠案外人230万元的债务是否作为原告向被告支付的案涉工程款予以扣除；二、原告要求案涉工程款按照已完成工程量价款的50%进行结算，是否应该予以支持；三、被告在施工中是否存在工期延误情形，被告是否应承担原告诉求的逾期竣工违约金564000元；四、原告自行委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站做出的检测（鉴定）报告能否作为认定案涉工程存在质量问题的依据；原告自行委托江苏益诚建设工程咨询有限公司出具的预算总价能否作为被告承担相应损失的依据；五、被告反诉请求要求原告支付工程款590万元是否有依据？

争议焦点一，三福公司提出其于2017年11月30日和案外人中航公司签订“提前预支款协议”，该协议第二条约定：“乙方（中航公司）运出该原酒后即为甲方（三福公司）提前预支了乙方建厂工程款，74吨原酒折合人民币222万元人民币（按实际运输吨数折算）。乙方不得以任何原因耽误甲方厂区建设”。中航公司退出后，经三福公司、中和兰公司协商，由中和兰公司继续施工。并签订《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》及附件，该附件第二条约定“三福已预支给中航公司价值213万元的原酒，中和兰公司同意该预支款（原酒）作为三福公司已经支付给中和兰公司的款项，由中和兰公司向中航公司交涉或索要”。该附件第四条约定：“三福公司第二次支付中和兰公司工程款：首先以本附件中第二条中213万元原酒中的113万元原酒、宋建侠（三福公司法人代表）对应冯伟（第三方关联人）的230万元债权等抵付给中和兰公司，作为三福公司支付给中和兰公司工程款并从总工程款中扣除，然后，三福公司另支付给中和兰公司300万元”。

中和兰公司提出上述协议约定的原酒并没有预支给被告，而是由挂靠公司的赵力军将71吨原酒从第三人冯伟处拉走。原告并没有真正预支给被告，只不过将索要的债权转让给了被告。该约定说是预支，实质上是一种原酒债权的转让，原告应对该债权无瑕疵承担保证责任，事实上中航公司不认可欠原告公司213万元原酒，且签订协议时，挂靠中航公司的前阶段工程实际施工人赵力军在监狱之中，我方无法索要，赵力军出狱后，又迅速把原酒销售，我方至今也联系不上赵力军，该原酒债权抵债已无法履行，同时该补充协议附件约定第三条约定第一次支付工程款时，仅用其中100万元原酒抵作工程款，而剩余的113万元原酒是在原告第二次支付工程款中抵扣，而根据补充协议书第九条第二次支付的工程款的节点，是竣工验收合格，但该节点尚未到达，另在工程款结算以及和解说明中（2018年9月26日）第三条再次约定，现金700万元支付后再抵付价值443万元物品及款项，根据该条约定213万元原酒，全部的抵扣节点都不到。另该以物抵债是履行期限届满前的以物抵债，按照流押禁止理论及九民纪要的规定，不应该予以支持。

中和兰公司提出原告所谓的对冯伟的230万债权，其中包括的原始债权有九丰典当的100万元、宋**侠的100万元、宋建兵的45万。安徽九丰典当公司对案外人冯伟的100万债权，原告认可签订合同时尚余62.1916万元没有偿还，但是，原告没有扣除2017年1月12日法院执行局扣划的18.4393万元。宋建兵对冯伟根本不存在45万元直接债权，是冯伟原欠案外人怀丽45万，怀丽欠宋建兵65万，怀丽因非法吸收公众存款出事，宋建兵提出进行转移抵消，由冯伟偿还宋建兵，并于2015年2月16日出具45万元欠条。但该转移抵消约定并没有履行，（2016)皖1602刑初666号判决书显示，宋建兵依然向怀丽索要65万元。同时，2015年4月28日还宋建兵利息5000元，并于2015年5月4日、5日通过宋建侠偿还宋建兵本金450000元。同时，约定抵消后，原告法定代表人宋建侠先后在2018年7月20日、2019年5月14日二次利用其中包含的九丰典当债权申请强制执行冯伟，原告都不认可该债权已经抵消，我方也不承认。

本院认为，三福公司与案外人中航公司于2017年9月9日签订《安徽三福药业厂区工程承包》补充协议书及附件，附件第1条约定：“根据厂区总建筑的工程进度阶段验收情况，甲方（三福药业）以粮食原酒分批抵付给乙方（中航公司），即作为支付乙方的阶段验收工程款，总抵付原酒约500吨，双方商定抵付的原酒价格为3万元每吨，粮食原酒质量参考存放于古井镇“老酒坊”酒厂5号罐内封存的原酒，原酒度数不低于60度”。2017年11月30日，三福公司、中航公司签订《提前预支工程款协议》，该协议约定：“一、根据补充协议附件第1条第一次抵付内容，甲方（三福公司）先期把存放于亳州××镇××坊××号酒罐内的74吨（以实际吨数计算）原酒交付给乙方（中航公司），由乙方自行运出。二、乙方运出该原酒后即为甲方提前预支了乙方建厂工程款，74吨原酒折合人民币222万元人民币（按实际运输吨数计算）。乙方不得任何原因耽误甲方厂区建设”。

后中航公司退出，三福公司、中和兰公司、第三人冯伟于2018年元月10日签订《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》该协议第九条约定：“仓库一、仓库二主体结构封顶，付500万工程款（其中现金400万元、价值100万元原酒）；仓库一、仓库二工程竣工验收合格，再付643万元（其中现金300万元、抵扣冯伟债务230万元、价值113万元的原酒），余下款项在竣工决算后一年内支付（无息），保留5%质保金，竣工验收合格两年内支付。”补充协议签订后，双方针对工程款支付又签订附件，对补充协议第九条付款方式做了变更，该附件第二条约定：“甲方根据2017年11月30日和中航公司签订的“提前预支工程款协议”提前预支了中航公司价值213万元的71吨原酒，乙方即中和兰公司同意该预支款（原酒）作为甲方已经支付给乙方使用，由乙方向中航公司索要，与甲方无关。”

2018年9月26日，甲方三福公司、乙方安徽九丰典当有限公司宋建侠、丙方中和兰公司、丁方冯伟签订《工程款结算以及和解说明》，该结算及和解说明约定：“一、三福公司、中和兰公司双方签订的《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》附件第三条所约定的第一次工程款支付数额400万元改为300万元，另100万元在第二次支付期合并支付。三福公司已完成第一次支付。二、各方同意：上述“附件：工程款支付”中所述价值213万元原酒和九丰典当公司对冯伟的230万元债权（含宋建兵50万元）均作为已经提前预支（抵付）给了中和兰公司的工程款，中和兰公司后续向他方的索要及账务来往与三福公司、九丰典当公司无关，所有签字均理解清楚，无异议，不再因此产生任何纠纷。三、如工程竣工验收，三福公司和中和兰公司于2018年元月10日签订的“安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书”中第九条付款方式现金700万元支付后，再抵付上述第二条约定的价值443万元物品及款项。”

2018年9月26日，甲方三福公司、乙方安徽九丰典当有限公司宋建侠、丙方中和兰公司、丁方冯伟签订《工程款结算以及和解说明》，第二条再次明确213万元原酒和230万元债权均作为已经提前预支（抵付）给了丙方（即被告公司）的工程款，丙方后续向他方索要及账务来往与甲方乙方无关，所有签字方均理解清楚无异议，不再因此产生任何纠纷。根据该第二条443万元预支工程款已经完成，各方均不再有任何纠纷无异议。针对该和解说明第三条，适用的前提为“如工程竣工验收”，但案涉工程目前尚未竣工验收，因此该条的适用前提不存在。该《工程款结算以及和解说明》，由原、被告法定代表人签字并加盖公司印章，且第三人冯伟亦在该协议上签字认可，故该协议系原、被告及第三人的真实意思表示，被告中和兰公司称该《工程款结算以及和解说明》系冯伟被迫签订的，但中和兰公司、第三人冯伟并未提交相关证据，故应认定三福公司将支付给中航公司的71吨原酒作价213万元，第三人欠案外人的债务230万元，共计413万元应视为原告已向被告支付的工程款，应从应付工程款中将该预支部分予以扣除。关于被告提出原告没有扣除2017年1月12日法院执行局扣划的18.4393万元，2015年4月28日还宋建兵利息5000元，并于2015年5月4日、5日通过宋建侠偿还宋建兵本金450000元，被告所陈述的事实均发生于原、被告及第三人签署《工程款结算以及和解说明》之前，且没有提交相关证据证明与本案有关，故本院不予采信。

争议焦点二，原告提出根据其与被告签订的《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》的第十二条约定：“双方违约责任处约定，因三福公司责任造成工程延误、三福公司无条件给中和兰公司工期顺延；因中和兰公司责任，造成工期延误、停工、质量达不到约定目标、拖欠工人工资或其他违约责任、发生严重违约责任、施工队伍与投标资质不符等情况，三福公司有权单方面解除合同，中和兰公司承诺10日内无条件离开场地，三福公司保留向中和兰公司索赔一切经济损失的权利。如需对中和兰公司施工部分进行结算的，按照已完工量价款的50%结算”。

中和兰公司辩称案涉工程出现今天的状况，均为原告违约支付工程款、农民工工资保证金，没有按时办理施工许可证及没有履行和解说明解除冯伟黑名单等一系列违约行为导致，应有原告承担责任，不应适用该条款。退一步说，即使被告在履约方面略有瑕疵，根据利益均衡原则，适用该条也明显超过原告损失。原告早已进行自行施工，被告同意解除合同。

本院认为，案涉合同系第三人冯伟借用中和兰公司资质与三福公司签订，即三福公司、中和兰公司签订的《建设工程施工合同》及《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》均无效。即原告主张的补充协议中约定的“如需对中和兰公司施工部分进行结算的，按照已完工量价款的50%结算”亦无效。虽然合同无效，但是建设工程有利用价值的，发包人可以请求减少工程款或者承包人承担修复费用；建设工程没有利用价值，承包人请求支付工程价款的，不予支持。结合原告提交的证据安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的报告，认定本工程系统安全性可评定为B级，满足整体安全要求，只是工程围护结构存在质量问题较多，建议拆除重建。故涉案工程有利用价值，原告可以要求被告就围护结构问题拆除重建或是承担拆除重建费用，而不能据此要求按照已完工量价款的50%进行结算。

争议焦点三，原告提出原、被告于2018年元月10日签订补充协议，明确约定开工时间为2018年3月15日，事实上在2018年4月8日前已经开工，合同约定竣工时间其2018年8月15日，故从2018年8月16日开始计算逾期时间，计算至2019年5月28日发出解除合同通知之日

被告辩称该通知并未向其公司送达，第三人冯伟的签字系后来原告强制所签，且由于原告没有及时办理施工许可证以及工程需要开工前准备，工程没有如约开工，后期工程延期也是原告一系列违约行为导致，不应由被告承担责任。

本院认为，原、被告在《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》中约定的开工日期为2018年3月15日，竣工日期为2018年8月15日，合同工期总日历工期150天。原告以其公司于2018年向亳州华恒建设工程监理有限公司发出的罚款通知单，以证明案涉工程于2018年4月8日前已经开工，但该通知系原告单方制作，并无向被告及亳州华恒建设工程监理有限公司送达的相关证据，且案涉工程取得施工许可证的时间为2018年12月12日，故根据现有证据不能证明案涉工程的开工日期；对于竣工日期，实践中，对实际竣工日期，如果双方签字确认的，以双方签字确认的日期为准；如双方未签字确认的，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条的规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。”案涉工程系未完工工程，没有进行竣工验收，竣工日期不明，原告按照合同约定竣工时间自2018年8月16日开始计算逾期时间，无法律及事实依据，故原告提供的证据不能证明被告存在工期延误情形，被告不应该承担逾期竣工违约金。

争议焦点四，原告提出安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的检测（鉴定）报告载明案涉工程围护结构有存在质量的问题拆除重建，经委托造价评估，损失数额为1400640.32元，故我方委托江苏益诚公司对拆除所产生的成本以及重建所产生的成本等进行的预算造价。

被告辩称不认可原告方自行委托的质量鉴定，该鉴定程序存在瑕疵，鉴材未经双方质证，未征求被告方的意见，鉴定方出具的鉴定结论明显偏向原告。另外对于其损失即使有也没有那么多，原告在原一审中索要70万元，现在又索要140余万元，明显具有随意性，对该索赔不予认可。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。由该条文义可知，一方当事人自行委托鉴定，另一方当事人不认可该鉴定意见，申请人民法院重新鉴定，人民法院准予其鉴定申请的前提是另一方当事人有证据足以反驳该鉴定意见。一方当事人对另一方当事人自行鉴定的反驳必须提供证据。反驳的证据应当围绕鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行鉴定的结论在上述某一个方面存在疑点，具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应当予以重新鉴定。本案中，被告并未提供证据证明原告委托的安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的检测（鉴定）报告，在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据三个方面存在疑点，且并未申请重新鉴定。故原告自行委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的检测（鉴定）报告可以作为认定案涉工程存在质量问题的依据。

原告要求被告承担相应损失的依据是其自行委托江苏益诚公司作出的预算总价，但该预算总价没有附有该公司的资质及人员资质。且该预算总价中，预算编制说明第二条，工程造价编制依据（1）招标文件及相关设计图纸、答疑、维修说明等附件。但案涉工程并不存在招投标情况，无招标文件，故该预算总价鉴定程序违法、鉴定依据不足，不应当成为原告要求被告承担相应

争议焦点五，被告提出，造价鉴定认定总工程款为10122445.3元，扣除双方认可的中航公司所建的642980.72元，再扣除原告已经支付的（包括借款）3936245元，再加上已经支付的履约保证金50万元，共应支付被告6043219.58元工程款。被告虽不承认原告质量鉴定，但鉴于双方都是熟人，愿意扣除143219.58元，以平息双方争议，还应支付590万。

原告提出根据2017年11月30日和案外人中航公司签订的“提前预支款协议”，将支付给中航公司的71吨原酒作价213万元，作为案涉工程款应视为已向被告支付；第三人欠案外人的债务230万元亦应视为原告已向被告支付工程款230万元；原告提出因中和兰公司责任，造成工期延误、停工、质量达不到约定目标、拖欠工人工资或其他违约责任、发生严重违约责任、施工队伍与投标资质不符等情况，案涉工程款按照已完成工程量价款的50%予以结算。

本院认为，案涉《建设工程施工合同》系第三人冯伟借用中和兰公司资质与三福公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第二款的规定，案涉《建设工程施工合同》系无效合同。案涉工程经鉴定认定总工程款为10122445.3元，根据双方签订的《工程款结算以及和解说明》，扣除双方认可的中航公司所建的642980.72元，原告已支付工程款8366245元（现金310万元，代付农民工保证金10万元，垫付农民工工资50万元，通过中和兰公司人员借支226445元，酒款抵扣213万元，债权转让230万元，代缴电费9800元），下欠工程款1103419.58元（10122445.3—642980.72—8366245-9800）。但三福公司与中和兰公司签订的《建设工程施工合同》无效，案涉工程经过安徽省建筑工程质量第二监督监测站进行结构安全性检测、鉴定，认定案涉工程围护结构存在质量问题，建议拆除重建。中和兰公司对案涉工程围护结构存在的质量问题未进行拆除重建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条的规定，对中和兰公司反诉请求要求三福公司支付工程款590万元的反诉请求，本院不予支持。

综上所述，第三人冯伟借用中和兰资质与三福公司签订的《建设工程施工合同》、《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》无效。但原被告双方签订的《工程款结算以及和解说明》的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效，故对该《工程款结算以及和解说明》中载明的通过三福公司通过原酒和债权抵付中和兰公司工程款443万元，本院予以认定。因案涉《建设工程施工合同》、《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》无效，故对原、被告告要求解除《建设工程施工合同》、《安徽三福药业仓库一、仓库二承包工程补充协议书》的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求判令中和兰公司返还三福公司多支付的工程款2805022.35元、逾期竣工违约金564,000元及质量损失1400640.32的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；对原告要求被告清场、搬离工程设备及材料、撤离现场人员及个人物品并移交工程资料的诉讼请求，因被告已经退场，对原告要求被告清场、搬离工程设备及材料、撤离现场人员及个人物品的诉讼请求，本院不予支持；因案涉工程尚未竣工，三福公司在未组织竣工验收的情况下要求中和兰公司交付工程资料，本院不予支持；对原告要求鉴定费24万元从支付给被告的款项中予以扣除的诉讼请求，因原告应支付给被告的款项目前并不明确，故对原告该项诉讼请求，本院亦不予支持。对被告反诉原告支付工程款590万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:

一、驳回原告（反诉被告）安徽三福药业有限责任公司的诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）安徽中和兰建设工程有限公司的反诉请求。

案件受理费46175元，由安徽三福药业有限责任公司负担，反诉费53100元，减半收取26550元，由安徽中和兰建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。

审　判　长　　邢丽侠

人民陪审员　　徐广友

人民陪审员　　许应玺

二〇二一年十二月三日

法官　助理　　郑琳琳

书　记　员　　刘占占