某某与北京国润丰建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终2745号 上诉人（原审原告）：**，男，1984年12月18日出生，北京市顺义区。 委托诉讼代理人：**，北京冠领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京冠领律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1966年12月1日出生，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京国润丰建筑劳务有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹村北侧6号楼212室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京朗泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京顺鑫佳宇房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区***前街北侧100米。 法定代表人：**，副经理。 委托诉讼代理人：**，北京市顺新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市顺新律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称“城建远东公司”）、北京国润丰建筑劳务有限公司（以下简称“国润丰劳务公司”）、北京顺鑫佳宇房地产开发有限公司（以下简称“顺鑫佳宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初8467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**的全部诉讼请求或发回重审；2.城建远东公司、国润丰劳务公司、顺鑫佳宇公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对基本事实认定不清，相关事实未予查明，对本案的处理不当。关于西乌鸡工地、后坦工地零活费用，**就两工地零活费用的主张已经完成了初步的举证，若城建远东公司和国润丰劳务公司主张该部分费用已经支付，应提交证据予以证明，但并未，该部分费用是否已付清的事实没有查清，一审法院驳回该部分诉请对**不公。关于减震垫费用60283.34元，**不认可城建远东公司和国润丰劳务公司主张该部分费用已付清的主张，基于**完成了对该部分费用的初步举证，城建远东公司和国润丰劳务公司应提交证据证明已付清该部分费用的事实，但并未提交任何证据证明，一审法院没有查清该部分费用是否已支付的事实就驳回相关诉请，对**不公。关于水零工93270元和电零工71480元，**已就水电零工费用完成了初步举证，若城建远东公司和国润丰劳务公司不认可费用标准和用工量，应举证予以证明，但并未提交任何证据证明，应承担相应的不利后果。另城建远东公司和国润丰劳务公司主张已付清水电零工费104640元，但没有提交证据证明，故一审法院对水电零工费用以及是否已付清相应款项的事实没有查明。关于1#配电室和售楼中心费用，城建远东公司和国润丰劳务公司主张的工程价值远低于**实际完成量，而且城建远东公司和国润丰劳务公司并没有支付该部分费用，其没有提交任何已付清该部分费用的证据，一审法院没有查清该部分费用是否已付清的事实。关于管理费税金60000元，国润丰劳务公司按照1.8%的比例扣除管理费和税金后将剩余工程款支付给**，城建远东公司和国润丰劳务公司提交的工程结算单上也有注明，即使按照城建远东公司和国润丰劳务公司主张的**已施工价值280万元费用来计算，国润丰劳务公司在扣除管理费和税金后应向**支付工程款2749600元，但其实际支付金额2686900元，还差**62700元工程款，**按照60000元主张不超过该差额，但一审法院没有对国润丰劳务公司是否需要支付**该部分工程款予以查明。关于已付工程款300万元中的20万元，城建远东公司和国润丰劳务公司关于300万工程款中有20万元归属于***劳务队的说法不符合事实。关于给排水、电气变更治商费用，城建远东公司和国润丰劳务公司主张的该部分费用远低于**实际完成的工程量，而且没有提交证据证明已付清这部分费用。故一审法院应查明但没有查明城建远东公司和国润丰劳务公司是否已向**支付电气、给排水变更治商费用。关于城建远东公司在结算中扣除1113618元没有依据，城建远东公司和国润丰劳务公司安排其他劳务队继续施工以及施工的情况**并不清楚，城建远东公司和国润丰劳务公司从合同内总价款3438372元中直接扣除1113618元作为计算**完工结算款的条件，没有任何依据。城建远东公司扣减代购零星材料以及工伤保险费没有依据。**完成合同内工程产值不低于300万元，但国润丰劳务公司并未足额支付，**完成的合同外工作量费用，城建远东公司没有支付。工程施工过程中的工程资料本应由城建远东公司自己整理归档，但城建远东公司却没有进行该项工作，**只能单独聘请资料员做工程资料，并为此支出了10万元费用，该项费用应由城建远东公司支付给**。2.一审法院举证责任分配明显不当。就**主张的施工费用，城建远东公司和国润丰劳务公司主张已付清，但并未提交证据，本应承担举证不能的不利后果，但一审法院却驳回**的诉求，就**已提交证据证明的工地零活费用、减震垫施工费用等相关费用，**已提交初步证据予以证明，而且城建远东公司和国润丰劳务公司对该等证据确认的施工内容认可，且进一步表示相关费用已经付清。既然城建远东公司和国润丰劳务公司认可施工内容，且表示已付清相关款项，在**提出异议的情况下，城建远东公司和国润丰劳务公司应举证证明已付清相关款项的证据，然而一审法院并未让城建远东公司和国润丰劳务公司提交，而是驳回了**诉求，举证责任分配严重不公。一审中，城建远东公司、国润丰劳务公司拒绝提供工程资料，阻碍工程造价鉴定，其应承担相应的不利后果，但一审法院却驳回了**的诉求，对**不公，违背举证责任分配的基本原则，严重侵害了**的合法权益。 城建远东公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 国润丰劳务公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 顺鑫佳宇公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.城建远东公司、国润丰劳务公司、顺鑫佳宇公司连带向**支付工程款1321575.89元并支付利息（以1321575.89元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.城建远东公司、国润丰劳务公司、顺鑫佳宇公司连带给付**违约金3000元。 一审法院认定事实：涉诉工程位于北京市顺义区***镇居住（配建村民回迁房）及商业金融项目0518地块工程。该工程为顺鑫佳宇公司通过招投标发包给城建远东公司。2017年7月28日，城建远东公司与国润丰劳务公司（***）签署《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定城建远东公司将涉诉地块的12#、13#、15#、16#、17#住宅楼和地下车库C段工程分包给国润丰劳务公司，劳务作业的内容为12#、13#、15#、16#、17#住宅楼和地下车库C段工程中的电气工程、给排水工程、消防水工程、消防电工程、智能弱电工程、采暖工程、通风工程等系统和其他相关工程人工劳务；所需低值易耗性等辅助措施材料；中小型机械、机具；安全文明施工等。该合同载明合同价款总额为3410667元（含增值税税额）。其中，除税合同价款3311327.18元，增值税99339.82元，增值税率为3%。该合同22.3发包人现场劳动力管理员***，职责为劳动力管理员；承包人现场劳动力管理员**，职责为负责劳务施工即施工人员组织管理。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为***。28.1本工程的合同价款采用下列第4种方式计算：（1）固定合同价款；（2）工种工日单价；（3）综合工日单价；（4）建筑面积综合单价。28.2分包合同价款包含以下内容：人工费、中小型机具费、低值易耗材料费、劳动保护费用、工程管理费、利润、材料搬运及材料二次搬运费，冬雨季、夜间施工降效费；现场交叉施工相互影响降效费；施工人员从生活区至施工现场往返、路程耗时降效费；成品保护人工费；停工或窝工损失费；现场内临设费用、现场及生活区安全文明施工费用等。28.8采用第（4）种方式计价的，12#、13#、15#、16#、17#住宅楼和地下车库C段工程建筑面积43536.17㎡，分包合同价款除税单价为76.06元/㎡，其中机电设备安装76.06元/㎡；增值税率为3.00%，分包合同价款含税单价为78.34元/㎡；另，低值易耗费、工具用具费522434.04元，增值税率为17%，增值税额75909.22元。28.10.1遇本合同终止、中止、解除时，双方约定：未形成建筑平米的劳务作业工程量的计算方式为按照工程所在地造价管理规定计算工程定额直接费，扣除发包人供应的材料、机械、设备、配件等费用后记取税金，计算规则为材料、机械、设备、配件等按定额数量和实际供应价格记取，按实际供应数量和价格扣除，其他材料、设备人工等按开工工期工程所在地造价管理部门发布的工程价格信息执行，有上下限的按下限执行，单价为90元/工日。28.10.2双方约定，本合同平方米建筑面积的计算规则为双方约定暂定建筑面积为43536.17㎡，图纸不发生原则性变化时本工程建筑面积不予调整，图纸发生原则性变化后面积按照2013年颁布的中华人民共和国国家标准，《建设工程工程量清单计价规范{GB50500-2013}》的分部分项工程量清单计算规则计算。28.10.3双方约定，本合同平米面积的变更规则为在施工前发生的变更洽商不计算费用，包含在平米包于单价中，施工后需要拆改的洽商按《建设工程工程量清单计价规范{GB50500-2013}》的分部分项工程量清单计算规则及2012年《北京市建设工程预算定额》相应子目执行，水电安装工程按工日单价90元/工日计算，仅记取定额直接费、不取其他费用，并扣除由承包人提供的材料费用。其中对无法按图纸计算工程量的项目，由双方现场实测实量签认确定。单个工程变更洽商直接费超过3000元做工程变更洽商记录（直接费用超过3000元以上的扣除3000元基数），3000元以内（含3000元）的不予受理。30违约责任：30.1发包人违约责任：30.1.1不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金3000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。30.1.2不按约定核实承包人完成的工程量，除向承包人支付违约金3000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。30.1.3不能提供足够的工作面，造成窝工的，除支付窝工费用外，还应向承包人支付违约金3000元。30.1.4不能按时提供质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件造成窝工的，除应支付窝工费用外，还应向承包人支付违约金3000元。30.6发包人30.1.1、30.1.2行为、承包人的30.2.4行为的违约责任由本合同双方、发包人及承包人下列人员承担连带责任。发包人及承包人下列人员应当签订保证书作为本合同附件。发包人：***、***。承包人：***、**、***。后，城建远东公司与国润丰劳务公司（***）签署《劳务分包合同补充协议（1）》，该补充协议载明：发、承包双方经友好协商，在已签订的12#住宅楼等6项（北京市顺义区***镇居住（配建村民回迁房）及商业金融项目0518地块工程）劳务合同分包的基础上，就下列事宜做进一步约定，与原合同描述不一致时，以本协议约定为准执行。一、承包方式：1.本工程采用建筑面积平方米包干方式，即全部安装工程的人工劳务；辅助措施材料；中小型机械、机具；安全文明施工等。三、关于合同价款：分包合同价款单价为3410667元（含1.80%管理费）大写：叁佰肆拾壹万零***拾柒元整。该补充协议4.3承包单位进场前前需缴纳10万安全保证金，工程竣工验收合格后全额返还。4.6零工的费用在投标报价时已包含，过程中产生的甲方安排工程意外（以外）的项目零工按照160元/工日计算。（10个小时为一个计时工日/160元）。2017年7月，工人进场施工。2018年8月9日，***与**签订《变更说明》，载明：由于***工作性质原因，不在担任12#住宅楼等6项工程水电安装劳务负责人和财务收款负责人职务，现变更由**担任该水电劳务队负责人和财务收款负责人职务。该工程发生的所有债权债务均由**承担。2018年9月，**组织工人撤离施工现场。2018年11月，**正式办理了撤场手续。期间，**收到工程款280万元，国润丰劳务公司扣除税金和管理费113100元，**实际收到款项为2686900元。 **主张其诉讼请求为涉诉合同外产生的费用，具体为涉诉***地块工程的减震垫费用60283.34元、水零工93270元、电零工71480元、电气变更洽商209277.87元、给排水变更洽商443312.84元、补税款60000元、售楼中心和1号配电室50000元、做资料的费用为100000元、现场线管损坏二次维修费用86400元。另还包含后坦工地人工费49540元、后坦工地材料费2000元、西乌鸡工地12880元。城建远东公司、国润丰劳务公司不认可**的诉讼请求，并不认可**主张的多扣税6万元，称售楼中心和1号配电室**仅预埋了几根管，费用为4000元，也不认可做资料的100000元，亦不认可二次维修费用并称所有的费用已经付清。 **主张其挂靠国润丰劳务公司，为涉诉工程的实际施工人，要求城建远东公司、国润丰劳务公司、顺鑫佳宇公司支付尚欠工程款，为了支持其主张，其提交以下材料： 1.西乌鸡工地明细，证明西乌鸡工程款数额（人工加辅料）12880元。城建远东公司、国润丰劳务公司对该证据的真实性和证明目的均不认可，并称西乌鸡工地的零活是**的劳务队施工的，但是对证据上的数额不认可，且已经结清。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 2.后坦工地施工明细3页，证明后坦工地工程款数额（人工加辅料）49540元。城建远东公司、国润丰劳务公司对该组真实性和证明目的均不认可，并称后坦工地的零活认可是**的劳务队完成的，但对该证据上的数额不认可，且费用也已经结清。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 3.减震垫施工明细，证明减震垫施工金额60283元。城建远东公司、国润丰劳务公司对有***签字的明细真实性认可，对另外的一张明细真实性不认可，认可减震垫数量是19030.05平方米，但费用以劳务费形式已经支付给**。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 4.工程变更洽商记录8页、排水变更工程量（**书写），证明给排水工程变更洽商内容。城建远东公司、国润丰劳务公司对工程变更洽商记录真实性认可，对排水变更工程量（**书写）真实性不认可，对证明目的不认可，并称变更洽商并不意味要额外给付劳务费，只是图纸的变更，**只是提供劳务，不是变更了就要额外增加费用，按照洽商变更后的图纸施工的劳务费也已经支付给**了，且洽商记录发生在2018年和2017年都是发生在**退场前。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 5.工程变更洽商记录（电气）10页、插座更改详图1页、明细（**书写）1页，证明电气工程变更的工程量。城建远东公司、国润丰劳务公司对工程变更洽商记录（电气）10页、插座更改详图1页真实性认可，对**书写的明细不认可，对该组证据的证明目的不认可，并称图纸上所有的劳务并非都是**完成的，**所涉及的劳务部分也已经结清。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 6.工程量现场确认单46页、工程量盘点表32页，证明施工过程中确认的工程量。城建远东公司、国润丰劳务公司对工程量现场确认单46页中关于工程内容的描述是认可，但称只说明**劳务队所提供劳务的范围，对其中每日280元及用工量不认可，工程量不是结算劳务费的依据，证明目的不认可，不能证明欠**劳务费；工程量盘点表32页真实性不认可，证明目的不认可，盘点表有很多未完成项，盘点表的内容不是说欠**多少钱，而是盘点未完成项目和完成的项目中哪些有问题。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 7.工程变更洽商记录1页、消防水管和消防箱用工1页，证明消防工程的工程量。城建远东公司、国润丰劳务公司对工程变更洽商记录1页真实性认可，证明目的不认可，并称工程变更洽商与劳务人员无关，劳务人员只是按照图纸施工，如有变更就按照变更后的要求施工即可，不存在因图纸变更另行支付劳务费的情况；消防水管和消防箱用工1页真实性不认可，证明目的不认可。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 8.出库单91张，证明**在施工过程中购买辅料的种类、数量，辅料金额共489552.79元。城建远东公司、国润丰劳务公司对该组真实性和证明目的均不认可，并称材料费已经支付完毕，**的诉讼请求也没有主张材料费，所以和本案无关。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 9.照片305张，证明涉诉工程在移交后**又进行了施工修复，需要修复的原因不是**造成的，是被告在后续施工过程中造成的。城建远东公司、国润丰劳务公司对该证据真实性和证明目的均不认可。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 10.单项工程报价汇总表337页（水工程），证明变更洽商的水的工程款443312.84元。城建远东公司、国润丰劳务公司对该组证据的真实性和证明目的均不认可，并称该证据是就工程变更洽商单做出来的报价，但**在整个提供劳务过程中不是分阶段计价，是综合计算的，工程造价是否增加与劳务人员无关，且**制作的报价也不合理，里面有部分内容也不是**劳务队完成的，**的报价不符合作为劳务队来报价。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 11.单项工程报价汇总表（电气工程），证明电器工程的工程款209277.87元。城建远东公司、国润丰劳务公司对该组证据的真实性和证明目的均不认可。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 12.**与***微信聊天记录3页，证明涉诉的原件都已经交给城建远东公司，并附有城建远东公司所需要的材料清单。城建远东公司、国润丰劳务公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，并称从聊天记录不能看出原件交给城建远东公司，实际上也没有交给城建远东公司，劳务队没有参与结算。顺鑫佳宇公司称证据的真实性由法院核实，证明目的不认可。 13.录音4段，证明双方共同制作盘点表，并且将结算材料的原件都交给了城建远东公司。城建远东公司、国润丰劳务公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，并称**劳务队没有配合结算，制作盘点表是盘点**未完成工程量和完成的部分中出现的问题。 14.苏立国、***的证人证言，证明涉诉工程的所有材料原件均已交给城建远东公司，双方退场时共同对工程量进行了盘点，二次修复的活都是**干的，遣散的工人工资都是**垫付的，共40多万，钱是从朋友**处借的20多万，从朋友***处借了18万，都是在车上给的现金，有借条，到现在还没有还。苏立国出庭作证称其为**的员工，2018年10月将所有的材料的原件交到了城建远东公司在涉诉场地的项目部，退场的时候**和项目部的人进行了盘点。工人的工资也是听**说借钱发放的，二次维修也是**工程队施工的。***出庭陈述称**劳务队撤场时将包括洽商和零工的材料交给了城建远东公司项目部。**认可证人证言。城建远东公司、国润丰劳务公司不认可证人陈述的资料交给城建远东公司，并称两位证人只是很笼统说了哪方面的资料，实际上并不是所有资料都交给运营部。关于盘点的问题，认可进行了盘点，内容主要是**施工不合格的内容，签字并没有两位证人签的字。从证人证言可以看出工资劳务费已经实际发放，是以工资表的方式发放的，并且根据考勤表制作工资，恰能证明劳务费已经结清了。**实际发的工资和交的不一样，不存在拖欠工人劳务费的问题。顺鑫佳宇公司对证人证言不发表意见。 国润丰劳务公司辩解称**为国润丰劳务公司的劳务人员，**劳务队的费用已经全部结清，为了支持其辩解意见，其提交以下证据材料： 1.劳务合同、部分招投标文件，证明国润丰劳务公司通过招投标方式与城建远东公司签订劳务合同，***和**均为国润丰劳务公司的劳务人员，**和***与国润丰劳务公司没有合同关系，与城建远东公司也没有合同关系，**和***是现场管理人员和财务工资发放的，现场零工价格是每日160元，劳务分包合同标的包括零工总计价款341066元、材料款522434.04元，具体用到的在合同后面有附表。**认可该证据的真实性认可，但不认可证明目的，并称**不是国润丰劳务公司的劳务人员，**是挂靠在国润丰劳务公司，劳务合同的价格是中标价格，并不代表实际施工价格，实际施工过程中存在洽商变更，最终价格都是实际价格为准，不可能以中标价格为准。城建远东公司、顺鑫佳宇公司对该证据的真实性和证明目的认可，并称不管是劳务费用的结算单，还是劳务费用的支付对象，均由城建远东公司与国润丰劳务公司盖章结算，此费用的支付对象为国润丰劳务公司，从未向**直接支付过任何劳务费用，完全可以证明**并非实际施工人。 2.劳务分包结算单，证明城建远东公司与国润丰劳务公司就**、***劳务队所提供劳务进行了结算，金额为280万元，城建远东公司给国润丰劳务公司300万元，其中***劳务队有20万元。**对该结算单的真实性和证明目的均不认可，并称此结算单和国润丰劳务公司、城建远东公司之前提交的结算单内容也不一致，此结算单是城建远东公司和国润丰劳务公司制作的，从结算单的第一页也说明了是双方制作了盘点表，对涉诉工程在**撤场后确实进行了盘点。城建远东公司、顺鑫佳宇公司对该证据的真实性和证明目的认可。 3.水电安装劳务费明细表，证明劳务队从国润丰劳务公司领取劳务费总计268万，所有费用均已结清。**对明细表真实性不认可，证明目的不认可，**在领款时国润丰劳务公司没有区分材料费和劳务款。城建远东公司、顺鑫佳宇公司对该证据的真实性和证明目的认可。 4.水电安装劳务费发放原始凭据，证明劳务队退场时的费用已经全部结清，原始凭据包括工资发放表，劳务费按月发放，每月都有**、***确认支付完毕，退场由现场劳务人员签字，也包括***、苏立国的签字，还有***的签字。**对明细的真实性不认可，其他的真实性认可，证明目的不认可，并称遣散工人时的工资是**借钱发放的，与国润丰劳务公司、城建远东公司、顺鑫佳宇公司无关。城建远东公司、顺鑫佳宇公司对该证据的真实性和证明目的认可。 经询，**并非国润丰劳务公司的员工，也未从国润丰劳务公司领取相应的报酬，涉诉劳务队是由**组织并负责现场管理，工人工资也是由**负责发放。**称其购买涉诉工程所需用的低值易耗性等辅助措施材料，国润丰劳务公司则称低值易耗性等辅助措施材料由劳务队负责购买。 诉讼中，**申请对涉诉工程全部工程款的数额以及对**已经施工的工程量和工程价款进行评估。经摇号确定由北京建基业工程管理有限公司进行评估，后**撤回评估申请。 经询，**称西乌鸡工地的明细和后坦工地的明细上的工资标准和用料价格为其本人填写，对此国润丰劳务公司和城建远东公司不予认可其书写的价格。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，涉诉合同的签署以及双方就涉诉工程款项产生纠纷均发生在民法典实施之前，故本案应适用于当时的法律和司法解释的规定。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。实际施工人是指因转包、违法分包等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，前述规定使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。判断真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、施工资料等，从其是否签订转包、挂靠或其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机械设备、材料等投入物化为相应的成本，并最终承担该成本等综合因素考虑。本案中，**并非国润丰劳务公司的员工，亦未从国润丰劳务公司领取相应的报酬，但在实际的施工过程中，**组织并实际管理劳务队对涉诉工程进行施工，施工过程中由**发放劳务队的劳务费，且低值易耗性等辅助措施材料亦是由**负责购买，在撤场时城建远东公司需要的涉诉工程的资料亦由**进行报送，结合国润丰劳务公司除扣除的税费和管理费外，将工程款直接给付**的情况，另考虑***实际签订了涉诉合同及相关协议，后***与**签署《变更说明》并在国润丰劳务公司备案，在该《变更说明》里亦明确载明了该工程发生的所有债权债务均由**承担。综合以上情况，法院依法认定**为本案涉案工程的实际施工人，**为本案适格的主体。城建远东公司与国润丰劳务公司（***）签署《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》和补充协议应属于无效，故对**依据上述协议要求国润丰劳务公司、城建远东公司、顺鑫佳宇公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉诉工程在**退场时并未最终完工，就已完工的部分，**不认可城建远东公司与国润丰劳务公司的结算价款，**就其已完工的部分也撤回了评估申请，另，**现有证据并不足以计算和证明涉诉工程已完工部分的工程款，在此情况下，法院对**已完工部分的工程价款的数额无法予以确定，故**要求被告欠付工程款的诉讼请求，法院难以支持。关于**主张的做资料的费用100000元，因其未提交证据，且国润丰劳务公司、城建远东公司对此不予以认可，故对该项诉讼请求，法院不予支持。就涉诉工程款的纠纷，**可在完善证据后再另行主张。 综上，一审法院判决：驳回**的全部诉讼请求。 二审中，**提交：1.录音及文字整理，证明**撤场后，城建远东公司就增项洽商进行结算；2.**与**聘请的资料员之间的微信聊天记录，证明**聘请***、**、***作为资料员，整理施工材料，为此支付资料费10万元。城建远东公司表示，录音及文字整理不属于新证据，对证明目的不认可，录音与文字整理不一致，录音存在剪切嫌疑，录音是城建远东公司、国润丰劳务公司结算并给**付清后，**认为还欠劳务费，上访未被受理后，协调会上强调了费用已经支付，**没有提供新的资料。**与**聘请的资料员之间的微信聊天记录的真实性、证明目的不认可，微信整理出的钱只有2万元，资料费不是合同约定或法律规定应该由国润丰劳务公司支付给**。国润丰劳务公司表示，录音及文字整理不属于新证据，对证明目的不认可，该内容可以证实**主动要求整理结算资料，所以该部分没有费用，**方整理的结算资料不合格并未用上，城建远东公司和国润丰劳务公司自行整理结算。录音中，城建远东公司向**强调了劳务费已经结清，并表示如**认为未结清应补充资料。录音内容主要是在教**怎么合格整理资料，不是拖欠**费用。**与**聘请的资料员之间的微信聊天记录的质证意见同城建远东公司。顺鑫佳宇公司表示，前述证据均不属于新证据，不应采信。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于**主张的工程款及利息数额的认定问题。根据查明的事实，在**退场时涉案工程并未最终完工，就已完工的部分，**不认可城建远东公司与国润丰劳务公司的结算价款，故**应对其主张的工程款数额承担举证责任。一审中，**申请对涉案工程全部工程款的数额以及对**已经施工的工程量和工程价款进行司法鉴定，经摇号确定由北京建基业工程管理有限公司进行鉴定，但后因**撤回鉴定申请，鉴定机构出具了终止鉴定函。**撤回鉴定申请后，根据**提供的现有证据并不足以计算和证明涉案工程已完工部分的工程款，故一审法院对**的该项主张不予支持并无不当。对于工程款的问题，**可在完善证据后再另行主张。 关于**主张的做资料费用的问题。虽然二审中**提交了与案外人的微信聊天记录，但国润丰劳务公司、城建远东公司、顺鑫佳宇公司对此不予认可，且**现有证据并不足以证明案外人***即为涉案工程工作，即使做资料的费用实际发生，作为实际施工人的**，做资料的费用也是其工程成本组成部分，其现有证据也不足以证明做资料的费用应当由国润丰劳务公司、城建远东公司、顺鑫佳宇公司承担，故**主张国润丰劳务公司、城建远东公司、顺鑫佳宇公司承担做资料的费用，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的问题。城建远东公司与国润丰劳务公司（***）签署《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》和补充协议应属无效，故对**依据上述协议主张支付违约金的主张，应不予支持。**二审中提交的证据材料，不足以证明其上诉主张，应不予采纳。综上，**的上诉主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16814.18元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　赵　霞 二〇二三年四月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***