中安环球建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终115号 上诉人（原审被告）：中安环球建设有限公司，住所地河南省新乡市长垣市方里镇开发区，统一社会信用代码91410728MA44WW421E。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，****（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年12月15日出生，汉族，居民，住山东省微山县。 委托诉讼代理人：**，山东名律律师事务所律师。 原审被告：***，男，1970年11月14日出生，汉族，中安环球建设有限公司职工，住河南省新乡市。 上诉人中安环球建设有限公司（以下简称中安环球公司）因与被上诉人***及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院所认定的上诉人与被上诉人之间的分包合同虽然无效，但不能否认全部合同条款，在建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，即有关工程价款的约定可以参照适用。从涉案分包合同来看，就合同价款的结算方式进行了明确约定，在该约定中，对于价款金额的确定、支付比例及支付的前提均进行了约定，即如果上诉人应当支付给被上诉人工程价款，应当以日照钢铁控股集团有限公司（以下简称日钢公司）实际付款为准。即如果日钢公司付款不及时或者未全额支付，上诉人也只能依据日钢公司来款的金额按照双方的约定支付相应的款项。同时依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，在涉案分包合同被认定无效的情况下，对于工程价款也只能折价补偿，而不能依据被上诉人自己所提出的金额进行认定和判决。一审判决既然认定了合同无效，又严格按照被上诉人诉称的金额进行判决，与《中华人民共和国民法典》的规定相悖，应予纠正。二、一审未判决被上诉人承担税金、贴息等费用错误。对于税金的承担，在分包合同中确实没有体现。但从被上诉人与原审被告***的聊天记录中可以认定被上诉人承担其所得工程款税金的客观事实。上诉人所提交的银行电子承兑所显示的金额、付款单位均与增值税专用发票上的金额和付款单位一致，足以证明银行电子承兑汇票和增值税专用发票真实，应当予以认定，一审未予认定错误。同时虽然上诉人所开具的增值税发票系向发包方开具，但相应的工程款系被上诉人所得，被上诉人所得工程款的税金却由上诉人承担，明显不符合权利义务相一致原则。谁取得价款，谁承担相应的税金（在税金承担未约定的情况下），这是税收法规的明确规定。若按照一审判决的说法，则必将导致权利义务的严重失衡。在一审诉讼过程中，上诉人提交的费用清单中明确记载了被上诉人涉及款项的税金数额，该记载真实、客观，被上诉人向原审被告打20000元的税款，与该事实可以相互印证，说明被上诉人应当承担相应税金。贴息也是经被上诉人同意后才将日钢公司支付的承兑贴息，相应的贴息费用应由被上诉人承担。三、一审对违约金的处理欠妥。如前所述，虽然涉案合同无效，但对于解决争议的条款并非无效，在工程价款可以折价补偿的情况下，相应的违约金条款也应当适用。故一审认定违约金条款无效显然错误。一审时，上诉人所提交的通话录音与微信聊天和视频能够充分证明被上诉人违法分包的事实，通话录音和微信聊天及视频能够相互印证，可以证明聊天或者通话人员的身份，并非一审所称的无法确认。上诉人如需支付被上诉人款项，亦应当在扣除被上诉人承担的违约金后如有剩余才能支付，因此一审对于违约金的处理欠妥，应当予以纠正。四、**从原审被告处支取的2万元，一审未认定错误。**系被上诉人的侄子，负责工地的施工等，**在工地领取工程款系正常现象。**所支取的2万元已经包含在上诉人所支付给被上诉人的款项中，故在原审被告出示的扣除费用清单中，仅仅就税款、贴息等进行了列明，故一审未认定该2万元错误。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人提出的应以“日钢实际付款为准”实质上是付款的时间进度，并非上诉人所描述的付款的比例进度，且本案中发包主体并非日钢公司，而是**公司。并且分包合同无效，该付款条款也无效。上诉人引用的《中华人民共和国民法典》第七百九十三条所规定的是建设工程施工合同，是调整发包人和承包人之间的权利义务关系，不适用本案。并且该法条中的折价补偿，并非上诉人所陈述的“对数额打折”进行补偿，法条的本意是对建设工程折价成数额。二、上诉人确认税金、贴息等费用在分包合同中没有体现，且双方也没有口头或书面约定该费用由被上诉人承担，上诉人收取的高额管理费中理应包含该费用。发票是上诉人开具给发包人的，与被上诉人无关。被上诉人为上诉人垫付部分税款，结算时上诉人已返还给了被上诉人，说明税款的承担主体系上诉人。三、涉案违约条款与本案的诉讼请求无关，上诉人一审时未提起反诉，不属于本案审理范围。四、**从上诉人处支取的2万元与本案无关，上诉人应向**本人主张权利，被上诉人未授权**领取本次工程款。 ***述称，同意上诉人上诉状内容。日钢公司扣了我们百分之五的质保金尚未支付，现在被上诉人要求我们支付该部分费用不合理。 ***向一审法院起诉请求：1.***支付***工程款197914.02元及利息（利息以197914.02元为基数，自起诉之日至实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.中安环球公司对上述工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费由***、中安环球公司负担。 一审法院认定事实：2021年3月31日，中安环球公司（乙方）分别与日照公司（甲方）、日照**新材料有限公司（甲方）签订《型材制造部公司2021年涂装项目施工合同》《冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目施工合同》，甲方将其位于日照市岚山区的2021年涂装项目发包给乙方，对于价款及结算方式，均约定每2个月结算一次；其中按具体工作内容分别约定了单价，合同总价款为经甲方、监理及乙方共同签字确认的工序过程确认单的工程量乘以对应的综合单价所得的结算金额；出具结算说明，乙方给甲方开具结算金额的全额增值税发票，支付结算金额的95%，预留5%质保金，质保期后无施工质量问题无息支付，税率为9%；上述款项以本票、电汇、汇票（承兑不贴息）等任何一种或几种形式支付。双方还约定，如乙方将本合同或其中任何单项工程整体转包或未经甲方同意分包给其他单位或个人的，乙方承担本合同总额30%的违约金，同时甲方有权单方解除合同。***在上述合同乙方处签名，该处并加盖有中安环球公司合同专用章及该公司法定代表人印章。 2021年4月30日，***（甲方）与***（乙方）签订《2021年公司防腐涂装项目施工协议》，约定甲方将中安环球公司承包的上述日钢型材制造部公司2021年防腐涂装项目分包给乙方，其中，1.承包范围，具体承包范围以实际施工部位和工程量为准，W3分段为主。2.合同工期，自合同签订之日至2021年12月31日，具体开工日期以甲方通知为准。3.费用及付款方式，除经甲方书面确认的结算费用外，乙方无权向甲方主张其他任何权利及费用；本项目阶段工序完工验收合格后按实际施工面积＊总合同价的75%结算给乙方；每两月一次按实际工程量进行结算，以日钢实际付款为准。4.违约责任，乙方不能有农民工去日钢讨薪的事情发生，如发生此问题，乙方所有工程款全部扣除。本合同不得转包，否则甲方有权解除合同并要求乙方承担合同总额30%的违约金；施工必须是乙方专业施工队伍，分包必须经甲方书面同意，否则应承担合同总额30%的违约金。***、***分别在合同甲方、乙方处签名捺印。合同签订后，***即开始组织施工。2021年5月1日至5月13日，中安环球公司日钢项目部等对***的工程量进行了确认，双方并一致认可相应工程价款为755195元，***于2021年8月27日转账支付***421500元。 2021年5月25日，***（甲方）与***（乙方）签订《冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目施工协议》，约定甲方将中安环球公司上述日钢冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目分包给乙方，其中，1.结算方式及时间，本项目阶段工序完工验收合格后自己报送冷轧部要进度款，按日钢、监理、甲方三方共同确认的实际施工面积＊总协议对应单价的69%结算给乙方，剩余3%一年后无质量问题付清。按日钢规定每两月一次按实际工程量进行报备结算，甲方收到冷轧工程款后三日内付给乙方。2.乙方保证具有承包该工程的资质证书和符合法律规定的用工主体资格，否则甲方有权解除该协议并要求乙方承担协议总额30%的违约金。2021年9月20日，***支付***上述协议项下工程款110144元。 另查明，双方对于税收负担存在争议。***否认双方对此有约定，并主张该费用不应由其负担。***主张***应按工程款的12.12%负担税款。2021年9月2日，***出具W3款项及费用清单，其中记载，“***第一次开票应负担税金75.5万×75%×12.12%＝68630.00≈68600元日钢来款75.5万元×95%＝71.73万电承贴息：71.73×1.45%＝10400元我的25%：75.5万×25%＝18.88万第二次开票：1687939元***应交税（1687900-23.9万）×75%×12.12%＝175600合计：第一次日钢来款（W3）***应得款71.73万-10400-68600-18.88万-17.56万＝23.39万实付***42.15万，实际予付王18.76万，下次来款18.76万扣除。以上哪里不对，再算。”2021年9月20日，***出具款项及费用清单，其中记载“***Y8开票应税（258900-***57919）×72%×12.12%＝17538元***日钢Y8来款（258900-57919）×95%＝190932贴息190932×1.45%＝2769***开票付我3万：（190932+3）－17538-杨57919×12.12%-2769＝163605190932×我的28%＝53461应付***163605-53461＝110144元”。2021年8月12日，***通过微信向***支付2万元，并以其名义代他人向***支付1万元，用于开具日钢冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目发票，在当日的微信聊天记录中，***发消息“开**的可以”“我还得给你垫一万多”，***回复“就先开**得”。 还查明，中安环球公司为***缴纳了**、失业、工伤等社会保险。2020年5月26日，***与中安环球公司签订《公司员工人事合同暨薪资保密协议》，其中约定，***在该公司担任项目经理，劳动合同期限自2020年5月26日至2023年5月25日。对于薪酬，其中包括浮动工资，该工资项目与工程项目施工情况、利润相关。2021年3月29日，中安环球公司给日照公司出具授权委托书，其中记载，“兹委托***（公民身份证号码：410728197011××××）为我单位的委托代理人，代表我公司参与日照钢铁控股集团有限公司2021年涂装项目的工程管理、安全管理、环保管理等事宜，委托权限如下：参与项目对接、签署投标文件、进行谈判并签订合同、业务联系函、签证以及办理工程款事宜等，其在项目实施过程中签署的一切文件和处理的与项目工程相关的一切事务，我公司均予以承认，相关法律责任和后果均由我公司承担。特此证明。” 一审法院认为，***系中安环球公司职工，在涉案项目担任项目经理，对此有***、中安环球公司的陈述、社保缴费证明、人事合同等予以佐证，足以认定，***主张双方系分包或挂靠关系，未能提供相应反驳证据，一审法院不予认定。***虽以自己名义将涉案工程分包给***，但双方签订的协议中明确记载分包的项目为中安环球公司承包的项目，且根据该公司对***的授权，其中包括进行项目谈判并签订合同、办理工程款事宜等，该公司对其在项目实施过程中签署的一切文件和处理的与项目工程相关的一切事务均予承认等，可见***与***签署涉案协议的行为，包含在上述授权范围内，应视为***履行职务行为，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，***与***就涉案项目签订的协议，相应的法律后果应由中安环球公司承担。 中安环球公司将涉案工程项目发包给不具有相应资质的***，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）**规定，应属无效。因涉案项目***已施工完毕并经中安环球公司确认，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定，***可参照协议中关于工程价款的约定请求该公司支付工程价款。 关于中安环球公司应支付的工程款数额。参照双方协议约定，结合双方无异议的***出具的关于涉案工程项目款项明细单中关于工程总价款的记载，***在涉案日钢型材制造部公司2021年防腐涂装项目、日钢冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目的工程款分别为755195元、200981元（258900元-57919元）。双方在结算时间中约定“以日钢实际付款为准”。因涉案协议无效，相应约定亦无效。并且，在涉案日钢型材制造部公司2021年防腐涂装项目协议中双方未约定质保金，从公平原则及合同相对性角度，中安环球公司不能以其与发包方关于进度款及质保金的约定来约束***，应以双方确认的工程价款确定中安环球公司的应付款项。因此，扣减该公司通过***支付***的421500元，该公司尚欠***2021年防腐涂装项目工程价款144896.25元（755195元×75%-421500元）。对于日钢冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目，参照双方关于质保金的约定，扣减中安环球公司通过***支付原告的110144元，该公司尚欠***日钢冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目工程款28532.89元[200981元×69%-110144元]。中安环球公司尚欠***工程款合计173429.14元（144896.25元+28532.89元）。***、中安环球公司辩称应依***制作的费用清单在该欠款中扣除税金、贴息等费用，因该清单未经***确认，不能将其作为扣费依据。 关于***、中安环球公司辩称的税金负担问题。首先，缴纳税金系提供劳务或接收价款一方应尽的法定义务，依法应向国家税务机关缴纳，并在税务机关开具发票后，将发票交付给劳务接收方或付款方。在本案中，中安环球公司并无直接向***收取税金的权利，且其提供的增值税发票，系基于其与发包方的协议而向发包方开具，与本案***应向其开具的发票不同，即该公司也未能提供证据证实其已为***垫付了税金。其次，双方对于税金支付或代扣并无约定。***与***的聊天记录，仅能证实***向***支付税金，同意由***代其开具日钢冷轧薄板制造部公司2021年涂装项目的发票。并且，该证据也可以证实，***系另行直接支付该税金，并非由***、中安环球公司直接从工程款中扣除。因此，对于***、中安环球公司关于自涉案工程款中扣除税款的意见，一审法院不予采纳。 对于***、中安环球公司辩称的贴息、考核款的问题。因其未能提供相应证据，一审法院不予确认。对于***、中安环球公司辩称的违约金问题，因涉案协议无效，相应的违约金条款亦无效，且***、中安环球公司亦未能就此在本案中提出请求，因此，对其关于在工程款中扣减违约金的意见，一审法院不予采纳；***、中安环球公司可就此另行主张。对于***、中安环球公司辩称的***侄子**支取2万元，因未能提供证据证实与本案的相关性，且***在确定涉案工程价款扣除费用清单中，亦未涉及该款项，故一审法院不予确认。 因此，中安环球公司应支付***工程欠款173429.14元。***主张的工程欠款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，一审法院予以确认。 综上所述，对***关于中安环球公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但工程款数额以一审法院认定为准；对***的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中安环球公司于判决生效之日起十日内支付***工程欠款173429.14元及利息（以工程欠款数额为基数，自2021年10月15日起至款项付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2129元，由***负担129元，由中安环球公司负担2000元。 二审中，上诉人提交***与被上诉人2021年6月9日至8月20日、2021年8月12日至8月14日的微信聊天录屏视频资料，以证明：1.被上诉人对支取工程款需要提供相应的发票是明知的，且被上诉人在聊天记录中多次让***再弄一次，以后的发票他自己开具；聊天记录中被上诉人向***转账5000元，该款项是为被上诉人支取款项开具发票的税金；2.虽然双方在协议中没有约定税金的承担问题，但被上诉人取得相应工程款应承担相对应的税金，被上诉人有义务向上诉人开具相应发票。被上诉人也实际支付了部分相应税金，表明被上诉人对将其所取得的工程款应承担的税金支付给上诉人是没有异议的，是双方之间的惯例。 被上诉人质证：对两份证据的真实性均没有异议，但对两份证据的关联性及证明的内容有异议，两份证据系***与被上诉人用方言进行沟通发票以及工程上的事宜，双方对税金的承担并没有达成口头上的协议，且该证据的前半部分以及后半部分大多与本案没有关联，与本案有关联的主要集中在6月15日下午15：52的对话，该组对话可以证实被上诉人并未同意自己是税金的承担主体，相反系***希望被上诉人先垫付甚至以借款的形式先让被上诉人来垫付，其他的对话与本案没有直接的关联，也与涉案的争议没有关联。***对证据真实性无异议，认为该证据能证明其反复跟被上诉人要钱交税，但被上诉人每次都不拿，都是其拿钱开的发票，被上诉人说让其先垫付，后边被上诉人支付，但是被上诉人没有支付过。 上诉人提供的上述证据被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认，能否证明上诉人的主张本院将结合其他证据予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”一审法院参照合同约定，结合双方无异议的***出具的关于涉案工程项目款项明细单中关于工程总价款的记载，确定涉案工程价款并无不当。上诉人与被上诉人签订的协议约定“每两月一次按实际工程量进行结算，以日钢实际付款为准”，因涉案协议无效，上述约定亦无效，并且该约定系对支付工程款方式的一种约定，并非确定工程价款的方式，上诉人要求按照日钢公司实际付款的金额向被上诉人支付相应款项没有依据，一审未予支持亦无不当。 关于税金、贴息等费用承担问题。从事经营的单位和个人，对外发生经营业务收取款项后，向付款方开具发票既是法定义务，也是交易习惯，属于合同履行的附随义务。本案中上诉人收取日钢公司工程款，上诉人负有向日钢公司开具发票的法定义务，被上诉人收取上诉人工程款，被上诉人负有向上诉人开具发票的法定义务。上诉人向日钢公司开具发票是其法定义务，现有证据不足以证明上诉人与被上诉人之间存在由被上诉人承担税金的约定，上诉人主张应自工程款中扣除税金的上诉理由不成立，本院不予支持。关于贴息问题，上诉人亦未提交证据证明，一审法院未予支持并无不当。 关于上诉人主张的违约金问题。上诉人与被上诉人之间的合同无效，合同中关于违约金的条款亦无效，上诉人依据该违约金条款要求自工程款中扣除违约金的理由不能成立。关于案外人**支取的2万元应否作为工程款处理的问题，上诉人未提供证据证明该2万元与本案的关联性，一审法院未予支持亦无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3769元，由上诉人中安环球建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　红 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年三月二十三日 书记员　辛　娜